Вместе с тем И. И. Лукашук, позицию которого по данному вопросу характеризует непоследовательность и противоречивость, указывает: «Не всегда, правда, оценка универсальных конвенций как доказательств существования общепризнанности норм оказывается простым делом. Порой ошибается и Конституционный Суд, в состав которого входят два профессора международного права. Так, Суд не раз ссылался на Международный пакт о социальных и экономических правах как на доказательство соответствующих общепризнанных норм. Между тем, в отличие от Международного пакта о гражданских и политических правах, в нем не участвует большое число государств, многие из которых прямо заявили, что содержащиеся в Пакте нормы не являются общепризнанными»[106].
Здесь необходимо отметить, что выводы и решения, сформулированные в постановлениях Конституционного Суда, приобретают значение правовых прецедентов. Хотя прецедент отвергается как источник права официальной российской правовой доктриной, значение решений Конституционного Суда трудно или даже невозможно расценить иначе, поскольку они являются обязательными не только для правоприменителей, но и для органов законодательной власти. Вместе с тем в настоящее время деятельность Конституционного Суда Российской Федерации вследствие произвольного расширения собственной юрисдикции подвергается справедливой и обоснованной критике. Конституционный Суд Российской Федерации, не являясь законодательным органом, фактически отменяет нормы уголовно-процессуального законодательства, прекращая их действие и применение, подменяя Государственную Думу. Особенно осложняет данную ситуацию невозможность обжалования и опротестования принятых Конституционным Судом Российской Федерации решений. Судебным решениям, таким образом, неправомерно придана юридическая сила, равная положениям Конституции Российской Федерации, что создает конкуренцию базовым конституционным нормам (ст. 4 и ч. 1 ст. 15 Конституции РФ)[107].
Нельзя согласиться с мнением авторов – приверженцев общепризнанности, а соответственно и общеобязательности для исполнения в национальных правовых системах принципов международного права, формой существования которых является обычай. Вместе с тем следует разделить позицию тех ученых, которые так или иначе выступают за нормативную обусловленность признания внутригосударственным правом обязательности исполнения принципов международного права.
Так, от вышеозначенных позиций определенная оригинальность отличает точку зрения В. А. Толстика, по-своему отмечающего дуалистический характер формы существования общепризнанных принципов. Последние, по мнению ученого, существуют как в форме принципов-норм, так и в форме принципов-идей. При этом принципы-нормы являются составной частью системы права (нормативный компонент), а принципы-идеи, не имея непосредственного отношения к нормативной системе, являются составной частью идеологического компонента правовой системы. Формой их существования является правосознание. Российский законодатель обязан использовать принципы-идеи в качестве идеологического источника права на этапе нормотворчества[108]. Вместе с тем автор справедливо утверждает: «В тех случаях, когда общепризнанные принципы и нормы международного права содержатся в международных обычаях, в законодательстве Российской Федерации должна содержаться прямая отсылка, которая в данном случае и будет являться способом выражения согласия на обязательность для Российской Федерации соответствующих принципов и норм[109].
В свою очередь С. Ю. Марочкин признает только договорную форму для существования общепризнанных принципов и норм международного права[110].
Однако более правильной представляется точка зрения В. М. Баранова о том, что до тех пор, пока в Конституции России или в специальном федеральном законе не будет закреплен исчерпывающий перечень «общепризнанных принципов международного права» и не появится дефинитивная юридическая норма о содержании каждого из них, трудно рассчитывать на практическую реализацию ст. 15 Конституции Российской Федерации. Для практикующих российских юристов не менее важно иметь четкое нормативное представление об иерархии международно-правовых регуляторов, о способах преодоления юридических коллизий между общепризнанными принципами международного права, международными договорами России, нормами и обычаями международного права в процессе применения «национальных» правовых норм[111].
Разделяя данное мнение, В. М. Волженкина пишет: «Отсутствие формализованного определения понятия общепризнанных принципов и норм международного права и их перечня в Конституции и иных законодательных документах Российской Федерации создало ситуацию, при которой следственные и судебные органы при расследовании и рассмотрении уголовных дел, вопреки требованиям УПК о едином судопроизводстве по делу, должны искать критерии определения “общепризнанности” какого-то правила, не предусмотренного УПК, при этом применять не конкретную процессуальную норму, являющуюся общеобязательной, а произвольно установленную для данного дела относительно какой-то ситуации, что неминуемо превратит кодифицированную процессуальную форму в прецедентное право. И если уж профессора международного права ошибаются (или хотя бы спорят) в вопросе о признании того или иного положения общепризнанным принципом или нормой, то в каком тяжком положении окажутся рядовые правоприменители – следователи, прокуроры, суд?».[112]
Того же мнения придерживается и З. Д. Еникеев. Он критикует неопределенность в понятии общепризнанности принципов и норм международного права, названных Конституцией частью правовой системы России, и относит таковую к факторам, затрудняющим их применение в уголовном судопроизводстве[113].
Отчасти подтверждает принятую позицию вышеуказанное постановление Пленума Верховного Суда, где достаточно категорично указывается на нормативную форму существования той части общепризнанных принципов и норм международного права, которая включена в российскую правовую систему: «Судам при осуществлении правосудия надлежит исходить из того, что общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах, являются в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации составной частью ее правовой системы». Однако В. А. Толстик справедливо обращает внимание на некорректность того, что Пленум Верховного Суда Российской Федерации дает толкование Конституции Российской Федерации, отмечая, что последнее является исключительной прерогативой Конституционного Суда Российской Федерации[114].
Тем не менее, считаем введение прецедентов в уголовное судопроизводство несовместимым с установленной процедурой производства по делу, которая обеспечивает законность и правопорядок в соответствии с требованиями российского уголовного процесса. Согласно ч. 1 ст. 75 УПК Российской Федерации любое нарушение требований закона, т. е. формально установленного порядка производства процессуальных действий, при собирании доказательств влечет юридическую ничтожность последних, недопустимость использования полученных данных в качестве доказательств по уголовному делу. Конституция Российской Федерации не признает такого способа законотворчества и относит принятие уголовно-процессуального законодательства к ведению Российской Федерации и ее законодательного органа – Государственной Думы. Ни суд, пусть даже Конституционный или Верховный, ни прокурор, ни следователь, ни эксперты такими полномочиями не наделены. Они не вправе определять, является ли то или иное положение международного права общепризнанным и, соответственно, входит ли оно в правовую систему России. Предложения о введении в практику Российской Федерации прецедентного права в качестве концептуальной теории, заимствованной из иностранного права с принципиально не совпадающими законодательными и правоприменительными доктринами, губительно для правовой системы России.
В подтверждение этого необходимо отметить чрезвычайную важность положения, закрепленного в ч. 3 ст. 15 Конституции Российской Федерации: «Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения». То есть применению вообще, и в сфере прав, свобод, обязанностей человека и гражданина в частности, подлежит исключительно писаный закон.
Таким образом, «общепризнанные принципы и нормы международного права» ни коим образом не могут служить регулятором внутригосударственных правоотношений, в том числе уголовно-процессуальных, в силу своей неопределенности. Отсутствие установления самого понятия общепризнанности и относимых к нему принципов и норм международного права на законодательном уровне препятствует их применению.
