Вдобавок порядок возврата денег за ОС у подавляющего большинства производителей не определен, а у тех, у которых определен, он сводится к тому, что вернуть ОС можно только вместе с компьютером.[Один из отечественных блоггеров опубликовал свою переписку с четырьмя производителями ноутбуков: sadko4u.livejournal.com/33615.html. Все ответы сводились к двум этим вариантам.]
Это столь же несерьезно, как и в случае с "программно-аппаратным комплексом".
Нет, представьте: в договоре содержится обязательство, которое сторона договора либо отказывается выполнять, ссылаясь на то, что она "не определила порядок", либо выставляет явно обременительное условие, о котором в договоре не написано. Где такое возможно? Правильно, только в сфере продажи ПО, в любом другом случае дело закончилось бы судом с предсказуемым результатом.
К сожалению, в умах уже укоренилось мнение о том, что по лицензионному договору на ПО все права остаются у правообладателя, а у пользователя возникают сплошные обязанности. Но это такой же договор, как и любой другой, и к нему применимы общие нормы ГК о договорах. Попробуем рассмотреть саму "лицензию" на Windows Vista с точки зрения Гражданского кодекса.
Не мышонок, не лягушка
Лицензионный договор на предустановку сначала заключается производителем компьютера с Microsoft.[Здесь и далее я буду ссылаться на текст "Лицензии Microsoft для сборщика систем", который можно скачать с www.microsoft.com/Oem/Russian/Licensing/Builder/Default.mspx.]Условия договора в случае продажи упаковки с ОЕМ-версиями ОС напечатаны на коробке с дисками.
Вскрывая коробку, сборщик принимает условия договора. Это вариант для мелких сборщиков, которые покупают ОС и ставят на собранные компьютеры; у производителей ноутбуков масштабы другие, и договоры, вероятно, заключаются в письменной форме непосредственно с Microsoft.
Затем сборщик устанавливает ПО на компьютер, а покупатель компьютера принимает условия договора[Текст "лицензии" на OEM-версии Windows Vista Home Basic, Home Premium и Ultimate можно скачать с сайта Microsoft: www.microsoft.com/Rus/Licensing/General/Examples/Default.mspx. Однако я не исключаю, что могут использоваться и другие варианты текстов.] путем нажатия кнопочки вида "Я на все согласный". Все, договор между производителем и пользователем заключен. Принципиальный момент: Microsoft не является договаривающейся стороной, весь спрос - с производителя компьютера.
И договор на предустановку, заключаемый с производителем, и соглашение с конечным пользователем представляют собой так называемые договоры присоединения, предусмотренные ст. 421 ГК. Их особенностью является то, что договорные условия могут быть приняты только целиком: если вас что-то не устраивает, вы можете либо гулять себе дальше, либо договариваться с противоположной стороной об изменении условий, и это будет уже другим договором.
Главная же особенность "лицензии" от Microsoft в том, что это не лицензионный договор, а так называемый смешанный, содержащий положения, характерные для нескольких видов договоров. Это позволяет статья 421 ГК, более того: она позволяет включать в текст даже свои собственные, не предусмотренные законом условия. Разумеется, если такое условие, включенное в лицензию на программу, будет нарушено, это не значит, что нарушены именно авторские права. Однако среди широких народных масс почему-то бытует мнение, будто копирайт на Windows нарушается любым отступлением от условий лицензии, вплоть до непоклейки "лицензионной наклейки". Это, конечно же, не так.
Вообще, роль сакраментальной лицензионной наклейки во всей истории с тотальной предустановкой очень важна. Дело в том, что ОЕМ-версии программ условиями "лицензии" запрещено продавать отдельно. Наклейка для того и нужна, чтобы искусственно "привязать" программу к компьютеру, затруднив отдельную продажу ее копии. Хотя для владельцев ноутбуков придумано новое, уже упоминавшееся извращение: установка резервного образа диска на скрытый раздел винчестера. При этом отдельный диск с ОС покупателю не передается, и толкнуть ее налево он не сможет при всем желании.[Остается, правда, "охранительная" функция наклейки: ее можно показать "проверяльщикам лицензионности ПО", чтобы они поверили, что вы не пират. Но если она наклеена на нижнюю поверхность ноутбука, лучше ее заклеить прозрачным скотчем, в противном случае она сотрется за месяц.] Так вот, требование клеить на компьютер "наклейку" - это требование совершения определенных действий, то есть типичный элемент агентского договора, предусмотренного ст. 1005 ГК. Таким же "агентским" элементом является и связывание компьютера с установленной копией ОС, требование дальнейшей передачи ОС только вместе с этим компьютером, запрет установки на виртуальные системы, а также ограничение количества подключений к компьютеру под управлением ОС. Все эти условия существенно ограничивают права пользователя ПО. Вдобавок в "лицензии" содержится пункт 25, ограничивающий ответственность производителя за любой ущерб, связанный с использованием Windows.
Пункты, ограничивающие как права пользователя, так и ответственность изготовителя компьютера, согласно ГК (п. 2 ст.428) являются основанием для изменения или расторжения уже заключенного договора присоединения. Иными словами, пользователь может расторгнуть договор уже после того, как согласился с его условиями, и вернуть продавцу уже активированную копию Windows. Ссылки на то, что она-де "была в употреблении", разумеется, неуместны:имущественное право - это не вещь, и "быть в употреблении" оно не может. Лично я не вижу ничего сложного в том, чтобы удалить запись об активации копии с серверов Microsoft и продать тот же серийник комунибудь еще.
К тому же девятнадцатый пункт "лицензии" содержит указание на то, что ПО, установленное на компьютере, может содержать "программы третьих лиц", с указанием на то, что на пользователя распространяются "условия, сопровождающие такие программы". То есть ОС сопровождается еще и набором неизвестных программ, на которые имеются отдельные лицензионные договоры. А значит, продавец передает покупателю компьютер, обремененный правами третьих лиц, не предупреждая об этом. Что ему прямо запрещено статьей 460 ГК.
Да и сами условия "лицензии" от Microsoft не соответствуют требованиям, предъявляемым к таким договорам: там как минимум не указана цена за копию ОС. В соответствии со статьей 1235 ГК такой договор считается незаключенным.
Впрочем, у Верховного и Высшего Арбитражного судов по этому вопросу свое мнение: в проекте их совместного постановления[Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (проект) // http://www.arbitr.ru/presidium/prac/20345.html.], посвященного вопросам, возникающим у судов в связи с введением в действие четвертой части ГК, содержится утверждение о том, что "упрощенный" лицензионный договор на использование ПО (договор, предусмотренный п. 3 статьи 1286 ГК, условия которого изложены на экземпляре программы) и не должен соответствовать общим требованиям, которые предъявляются статьей 1235. Правда, непонятно, почему был сделан такой вывод: в тексте он не обоснован вообще никак. Возможно, авторы проекта считают, что при приобретении экземпляра программы цена договора равна стоимости этого экземпляра. Вполне логично, но это не наш случай.
Ну а раз цена ОС отдельно не указана, то, полагаю, можно считать ее равной стоимости ОЕМ-версии Windows, которая продается отдельно. И кстати, если мы посмотрим на тот типовой договор, который заключается Microsoft с производителем компьютера, то увидим там пункт 13, запрещающий производителю "назначать отдельную цену" за копию ОС.[Это еще один аргумент в пользу того, что ОС не является подарком, а имеет какую-то ненулевую стоимость.] То есть в договор с конечным пользователем Microsoft включает положение о том, что при несогласии с условиями лицензии он может вернуть ОС и получить обратно деньги, а производителю запрещает сообщать покупателю, сколько стоит сама операционная система. Выходит, что именно Microsoft косвенно подталкивает производителей к нарушению прав потребителя.
Вообще, большинство мнений, касающихся возможности или невозможности отказа от "Microsoft tax", я почерпнул в том самом "информационном шуме", которым сопровождался "прецедент Садовникова".
И вынужден констатировать, что проблема с уплатой этого "налога" - вовсе не юридическая. Проверки законом она не выдерживает, а некоторые аргументы, которые приводятся в обоснование навязывания покупателю Windows, просто смехотворны.
Нет, впечатление законности таких действий создано как раз общественным мнением и им же поддерживается. И пока покупатели будут верить этому самому мнению, они будут платить Microsoft ее налог.
