Консервативная критика нравственных основ политической системы ведет к предложениям радикальной трансформации действующего права. Среди важных предложенных нововведений были жесткие антикоррупционные меры, восстановление применения смертной казни, ограничение роли международного гуманитарного права и Европейского суда по правам человека в национальных делах, усиление служб государственной безопасности в плане расширения их прерогатив, даже новое законодательство о туризме, направленное на снижение популярности заграничного туризма. Все подобные инициативы различных консервативных аналитических центров были представлены в выдвинутых проектах доктрин государственного суверенитета, государственной безопасности и информационной безопасности. Окказионализм – «магическая рука случая» и вера в провиденциального политического лидера выступает как другая сторона антипарламентских и антипартийных романтических настроений. Язык таких документов сходен с лексикой консервативных романтиков эпохи Бисмарка или Наполеона III, и воспроизводит многие идеологические штампы Веймарской Германии, Италии, Испании или Франции при Муссолини, Франко, Салазаре и Петене, но не заимствован из учебников современных историков или политологов[91].
Реставрационные идеи вполне соответствуют вектору реальной трансформации конституционного строя. Как в старой, так и в современной литературе критики обращают внимание на феномен параллельной конституции – изменения и преобразования конституции путем ее толкования и интерпретации. Дискуссия о том, являлась ли историческая модель ограничения власти в России начала ХХ в. полноценной конституцией или представляла собой скорее феномен мнимого конституционализма не привела к однозначному решению. Его не существует и в отношении современного конституционного строя, который определяется как направляемая демократия, параконституционализм, авторитаризм и даже латентная монархия. Поправки, принятые к Конституции 1993 г. в 2008 г., очевидно, не только не останавливают, но еще более укрепляют данный вектор развития конституционализма, вплотную подводя к реализации модели имперской президентской власти.
Конфликт права и справедливости, сформировавшийся в условиях конституционного кризиса периода Перестройки и, особенно, 1991–1993 гг., стал основой циклической динамики постсоветского конституционализма. Обозначив разрыв легитимности и законности, он заложил основу дебатов по всем ключевым вопросам – соотношения конституирующей и конституционной власти (необходимость созыва Конституанты или решение вопроса путем внесения поправок в действующую конституцию), возможности конституционной революции («консервативная революция» в противовес «цветным революциям») и конституционной реформы (стратегия последней интерпретируется в пользу консервативного поворота), учет срывов на этом пути (феномен переворотов в праве, конституционного параллелизма и мнимого конституционализма); разработка проведения административных и судебных реформ в обществе переходного типа; заимствования иностранных моделей и их эффективного функционирования в других социальных условиях; стратегии и тактики конституционных преобразований[92]. Предметом дебатов оказались вопросы политических прав и свободных выборов, отношения интеллигенции к власти (сотрудничества с правительством и лояльности ему или отказ в них), легитимности действующей власти с позиций традиционализма или модернизации[93]. Реакцией общества на трудности завершающей стадии постсоветского цикла стало появление концепции постсоветской Реставрации, оспаривающей одновременно справедливость и законность современного политического порядка и выдвинувшей жесткую и опасную альтернативу либеральной модели конституционализма.
Эффективность права: проблемы судебной интерпретации конституционализма
Право, как констатировалось ранее, включает такие составляющие, как ценность, норму и факт. Ценностный аспект права трудно, однако, отделить от его фактической реализации. Но именно эффективность права ставится под сомнение в обществах постсоветского типа по таким критериям, как направления судебного толкования права, применяемые доктрины и окончательность судебных решений, их беспристрастность и легитимность.
Во-первых, существенное значение имеет соотношение нейтрализма и активизма в судебном толковании Конституции[94]. Применительно к постсоветскому пространству судебный активизм был доминирующей философией Конституционных судов с 1990-х гг., когда решался вопрос о выборе политической системы и определении критериев ее оценки с позиций преодоления авторитарного правления[95]. Он способствовал укреплению последовательного процесса конституционных реформ во время переходного периода и сохранению сдержек и противовесов конституционного правления[96]. В период укрепления новой политической системы в деятельности суда начинает преобладать нейтральная позиция в осуществлении контроля конституционности. Наконец, последующий консервативный поворот в развитии конституционализма, связанный со стремлением обеспечить «стабильность» и «управляемость» ситуацией и укреплением для этого исполнительной вертикали власти перед угрозой внешних и внутренних вызовов, – поставил на повестку дня вопрос о пересмотре принципов и технологий судебного толкования с позиций «активизма наоборот» – самоустранения от решения наиболее острых вопросов[97]. Так Конституционный суд РФ отказался рассмотреть вопрос о конституционности поправок 2008 г., хотя по закону о нем имеет право рассматривать все законы на предмет их конституционности. Аргументация суда состояла в следующем: КС не рассматривает законопроекты, пока они еще не стали законом, но не может рассматривать закон о поправках, поскольку они уже стали частью Конституции, а Суд не вправе рассматривать конституционность положений Конституции. Это означает, однако, что в случае «неконституционных конституционных поправок» (используя знаменитую немецкую формулу) – они не могут быть оспорены в суде. Оппозиция интерпретировала данные поправки (и прежде всего увеличение президентского мандата до 6 лет) именно таким образом, а в отказе суда рассмотреть их увидела проявление консервативной политической позиции.
Во-вторых, имеют значение используемые доктрины – про-конституционного, исторического, телеологического толкования или их соотношение, доктрина «живого права» или «невидимой конституции», так называемой «первичной законности», доктрина «необходимости» или даже «революционной законности», а также свобода суда в смене этих доктрин. Сюда следует отнести явное или скрытое обращение к доктринам, позволяющим Суду уклониться от принятия решений о конституционности (как доктрина «политических вопросов» или «усмотрения законодателя»). Особое значение для постсоветской практики имеет доктрина, регулирующая образование правовых позиций судов, степень их прецедентного или преюдициального характера, возможности их ретроактивного использования или отмены (например, в силу изменившихся социально-правовых обстоятельств). Ключевой пример – известное «губернаторское дело» – признание судом в 2005 г. конституционности новой редакции Закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ» 2004 г. Согласно этому акту вводился новый порядок избрания глав администрации субъектов Федерации: вместо прямых выборов населением губернатор стал избираться по представлению президента законодательным собранием региона, причем глава государства получил право отстранять губернатора от должности по целому ряду причин, а также распускать законодательное собрание в том случае, если оно дважды отклонило предложенную кандидатуру. Принятие данных положений, по мнению критиков, существенно ограничивало конституционные нормы о федерализме. В данном деле КС РФ, пересмотрев свою позицию в решении об устройстве органов власти Алтайского края 1996 г. (когда судьи уверенно поддержали прямой порядок избрания глав субъектов Федерации), выдвинул следующие аргументы: «правовые позиции, сформулированные Конституционным судом РФ, могут уточняться либо изменяться, с тем, чтобы адекватно выявить смысл тех или иных конституционных норм, их букву и дух, с учетом конкретных социально-правовых условий их реализации, в том числе с учетом изменений в системе правового регулирования». Возможно ли интерпретировать это положение как создание новой доктрины проконституционного толкования с позиций изменившейся реальности? И насколько широко (в плане судейского активизма) данная доктрина может быть использована в последующей практике?
В-третьих, вопросы финализма (окончательности) решений, или, напротив, возможность пересмотра судом своих собственных позиций; также общая направленность этих решений – на чью сторону в конечном счете становится суд – законодательной или исполнительной власти; государства или личности. В тех случаях, когда соответствующее судебное решение или его интерпретация не получает полноценного доктринального объяснения, возникают сомнения в их легитимности. Примером может служить дискуссия о соотношении международного и национального права в контексте отношения к решениям Европейского суда[98]. Так, решение ЕСПЧ по иску партии «Яблоко» об отмене результатов думских выборов 2003 г., имеющее по мнению его критиков политизированный характер (и даже таящее угрозу «цветной революции»), вызвало дебаты о «пределах уступчивости» со стороны российской судебной системы и целесообразности пересмотра ранее не подвергавшегося сомнению постулата абсолютности приоритета гуманитарного международного права над национальным – рассмотрения международного договора страны как части ее правовой системы, стоящего, однако, не выше Конституции. Этот подход воспринимается аналитиками как смена доктринальных установок КС РФ, способная существенно трансформировать отношение российской судебной системы к прецедентам европейского права.
