Самым опасным новшеством могла стать госрегистрация владельцев облигаций с ипотечным покрытием в качестве залогодержателей предмета ипотеки (объекта недвижимости). Напомним, что в соответствии с Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (с изм. и доп. от 29 декабря 2004 г.) ипотечные облигации обеспечиваются залогом ипотечного покрытия, состоящего из требований, обеспеченных залогом недвижимости. Залогодержателем недвижимости выступает эмитент облигаций, а ценные бумаги обеспечиваются залогом вторичных прав, то есть прав на саму недвижимость владельцы облигаций иметь не могут.
Однако, чтобы придать ипотечным облигациям вес и сделать видимость «надежного обеспечения недвижимостью», залогодержателей хотели размножить. Помимо банка либо ипотечного агента-залогодержателя по ипотечному кредиту (выдавшего кредит первоначально либо получившего права на него для включения в ипотечное покрытие) – залогодержателями недвижимости могли стать все владельцы облигаций, обеспеченных ипотечным покрытием, в которое включено требование, обеспеченное залогом этой недвижимости.
Последствием столь абсурдной конструкции могло быть то, что владельцы ипотечных облигаций, перед которыми сейчас отвечает только эмитент, в случае невыплаты денег эмитентом предъявили бы требования напрямую к залогодателям недвижимости. Это поставило бы последних под сокрушительный удар, тем более что требование, обеспеченное ипотекой, может включаться в состав ипотечного покрытия без согласия и даже без уведомления залогодателя. К счастью, при работе над законопроектом нормы о регистрации владельцев облигаций залогодержателями недвижимости исключили, в окончательную редакцию Закона об ипотеке они не вошли.
Проблема клонирования залогодержателей осталась актуальной для квазикорпоративной структуры, когда ипотечное покрытие передается в общую долевую собственность владельцев ипотечных сертификатов участия. Владельцы сертификатов получают право собственности на права (требования, обеспеченные ипотекой) и при этом несут все риски непогашения кредитов. По Федеральному закону «Об ипотечных ценных бумагах» управлять ипотечным покрытием должна управляющая компания, которая вправе обратить взыскание на заложенную недвижимость в случае невозврата кредита заемщиком.
Но проблема в том, что управляющая компания не является залогодержателем объектов недвижимости. Первоначальным залогодержателем выступает банк, выдавший ипотечный кредит. При госрегистрации ипотеки этот банк неизбежно должен указываться в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП). А вот что происходит дальше, понять практически невозможно. Свое залоговое право на объект недвижимости банк никому не передает, поскольку передавать, в сущности, некому. На вопросы, кто формирует ипотечное покрытие и как сформированное покрытие попадает к управляющей компании, Закон «Об ипотечных ценных бумагах», и Закон об ипотеке ответа не дают.
В итоге банк словно испаряется, ипотечное покрытие каким-то образом оказывается у управляющей компании, хотя доверительное управление еще никто не учредил. Управляющая компания, права которой на ипотечное покрытие не определены, начинает продавать ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю их владельцев в праве общей собственности на это покрытие. Покупатели сертификатов становятся учредителями доверительного управления ипотечным покрытием. Кому в этой конструкции принадлежали залоговые права на недвижимость, закон до сих пор умалчивал.
В итоге вторым изменением в закон об ипотеки стала норма, по которой залогодержателями являются владельцы ипотечных сертификатов участия. Соответствующая запись делается в ЕГРП, при этом имена владельцев ценных бумаг не указываются в ЕГРП, а определяются на основании специального реестра и счетов депо. Документы на регистрацию представляет управляющая компания, которая, заметим, сама в ЕГРП не регистрируется. Это было бы бессмысленно, поскольку владельцы сертификатов вправе управляющую компанию сменить.
Отыскав, однако, залогодержателя, Закон об ипотеке не решил главный вопрос: как обращать взыскание на предмет залога? Закон об ипотеке (п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 50) позволяет обратить взыскание на заложенное имущество только залогодержателю. Раз управляющая компания залогодержателем не является и соответственно в ЕГРП не регистрируется, то права обратить взыскание у нее нет. Залогодержателями являются владельцы сертификатов, у которых, казалось бы, есть право обратить взыскание, но и здесь не все просто.
Как уже говорилось, Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» называет владельцев сертификатов участниками общей долевой собственности на ипотечное покрытие, то есть собственниками совокупности залоговых прав. Несмотря на то что ипотечное покрытие состоит из конкретных, четко определенных требований, обеспеченных ипотекой, в совокупности эти права обезличиваются. Ипотечный сертификат участия не привязан к какому-то обособленному требованию, обеспеченному залогом определенного имущества (или хотя бы к части требования), суть конструкции в том, что все должны получать деньги из общей корзины. Либо платят всем, либо взыскание на недвижимость несостоятельного залогодателя надо обращать в интересах всех владельцев сертификатов одновременно.
Иными словами, один владелец ипотечного сертификата участия, формально даже зарегистрированный залогодержателем, самостоятельно не сможет обратить взыскание на какой-то объект недвижимости, обеспечивающий требование, входящее в ипотечное покрытие. Обратное выглядело бы абсурдно, поскольку владельцы нескольких ипотечных сертификатов участия могли бы одновременно предъявить требования к одному залогодателю.
В лучшем случае владельцы сертификатов смогут обратить взыскание все вместе, действуя как единый залогодержатель (предположим, что такая юридическая фикция существовать может). Но для этого необходим специальный порядок обращения взыскания, которого ни в одном законе нет.
Следует отметить, что регистрация владельцев ипотечных сертификатов участия залогодержателями объектов недвижимости без закрепления принадлежности определенному лицу права на определенный объект, как того требуют общие правила Закона об ипотеке, затруднит возможность продажи (уступки) требований, входящих в ипотечное покрытие. Предположим, необходимо продать ипотечное покрытие по частям, для чего покупателю каждого отдельного требования надо передать право залога недвижимости, обеспечивающего это требование. Передать право залога может только залогодержатель определенного объекта недвижимости, а таковой в ЕГРП не указан. Нет также ответа на вопрос, кто мог бы обратиться в ЕГРП с заявлением о регистрации перехода залогового права на определенный объект.
Впрочем, проблемы с ипотечными сертификатами участия пока выглядят чисто теоретическими. Есть надежда, что на практике такие бумаги даже не появятся. Гораздо большее практическое значение имеет следующий казус.
Спешка, в которой принимался весь «жилищный пакет», привела к тому, что дублирующие друг друга нормы разных законов оказались сформулированы по-разному. Поскольку обязательное нотариальное удостоверение договора об ипотеке отменено, повышается ответственность госрегистратора. Для повышения надежности госрегистрации прав Закон об ипотеке (п. 1 ст. 20) требует, чтобы теперь в регистрирующий орган обращались сразу две стороны договора об ипотеке, подавая совместное заявление. Раньше, когда договор об ипотеке удостоверял нотариус, достаточно было заявления только одной из сторон (это правило и теперь сохраняется для тех, кто обратится к нотариусу добровольно).
В п. 1 ст. 29 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», однако, осталась прежняя норма, позволяющая регистрировать ипотеку по заявлению одной из сторон. А поскольку эта норма общая, то получается, что сейчас она распространяется даже на случаи, когда нотариус договор об ипотеке не удостоверяет.
Учитывая, что особенности госрегистрации ипотеки определяются Законом об ипотеке, можно утверждать, что для госрегистрации ипотеки по новым правилам необходимо совместное заявление залогодателя и залогодержателя.
2.3. Объекты незавершенного строительства
Другое «больное место» при строительстве жилых домов, состоит в правовом положении объектов незавершенного строительства. Судебная практика, законодательство и многие юристы неоднозначно смотрят на данный вопрос. Для риэлторской фирмы данный вопрос так же имеет значение, поскольку на объект недвижимого имущества, могут быть зарегистрированы права, права как самих риэлторских фирм, их клиентов, так и права третьих лиц (контрагентов). Контрагенты могут своими недобросовестными действиями завладеть недвижимым имуществом в будущем, когда объект будет достроен или передать (уступить по договорам уступки прав требования) права требования определенной части в незавершенном строительством объекте, хотя фактически они не будут являться собственниками всего объекта недвижимого имущества. Риэлторской фирме следует постоянно отслеживать ход строительства дома, завершения строительства отдельных секций, этажей. Неопределенность в законодательстве, его различные и противоречивые трактовки арбитражными судами различных субъектов РФ, создают «широкое поле» для проведения различных мошеннических действий с будущими квартирами в строящемся доме.
