В этой связи хотелось бы отметить и то, что суды Российской Федерации обязаны руководствоваться толкованиями Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, изложенных в решениях (постановлениях) Европейского Суда по правам человека (согласно ст. 15 Конституции РФ, законам о ратификации положений и протоколов Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод).
Для определения понятия правового обычая обратимся к ст. 5 Гражданского кодекса РФ, согласно которой обычай признан источников российского гражданского права: это «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Важным моментом является то, что обычай имеет вспомогательное значение при регулировании отношений, так как он применяется только при наличии пробела в нормативно-правовых актах и отсутствии регулирования по требуемому вопросу в договоре, заключенном между участниками отношений. Таким образом, договор, хотя и не является источником права, по юридической силе находится выше обычая.
Кроме того, в некоторых странах (в основном англо-саксонской и мусульманской систем права) источником права признается правовая доктрина, т. е. научные положения. Обычно они используются в качестве источника права при наличии пробела в нормативно-правовых актах и отсутствии судебного прецедента. Под правовой доктриной понимают чаще положения из работ известных ученых. Например, в Великобритании при отсутствии закона и судебного прецедента для решения спора прибегают к мнениям наиболее известных ученыхюристов (главным образом прошлого), например, трудам Блэкстона («Комментарии законов Англии», 1765 г.), Коука («Правовые институты Англии», 1628 г.), Фостера («Решения королевских судов», 1763 г.), а также Дж. Локка, Дж. Милля, Э. Берка, А. Дайси и др. Гражданский кодекс Швейцарии содержит правило о возможности разрешать спор, основываясь на положениях работ наиболее известных специалистов в области гражданского права в случаях пробела в законодательстве. В России правовая доктрина не признается источником права.
К международным источникам международного частного права относятся международные договоры и международные обычаи.
Международный договор – это соглашение, заключаемое РФ с иностранным государством или международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом. В РФ международные договоры являются составной частью правовой системы и имеют прямое действие и приоритет перед национальным законодательством (п. 4 ст. 15 Конституции РФ).
Согласно Федеральному закону от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах» международные договоры подлежат ратификации, если их исполнение требует изменения действующего законодательства, принятия новых федеральных законов или устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом.
Россия объявила о своем правопреемстве по всем международным договорам СССР, причем это правопреемство носит особый характер, не исключающий правопреемства в отношении этих договоров других независимых государств, возникших на территории СССР.
Можно выделить следующие виды международных договоров: двусторонние договоры (например, о торговле, правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, о поощрении и взаимной защите капиталовложений, о международном транспортном сообщении, о взаимной охране авторских прав и др.) и многосторонние договоры (конвенции), которые в свою очередь могут иметь общий или региональный характер.
Международные конвенции разрабатываются в рамках международных организаций. Применительно к сфере международного коммерческого (торгового) права необходимо в этой связи отметить деятельность таких международных организаций, как Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Гаагская конференция по международному частному праву, Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА).
Международный обычай – сложившееся и широко применяемое в сфере международной жизни правило поведения, не обязательно имеющее письменную форму.
Международная торговая палата (МТП) и другие международные организации публикуют результаты обобщения обычаев, сборники обычаев, например, Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по инкассо.
Рассматривая источники международного коммерческого (торгового) права, нельзя обойти вниманием такую категорию, как lex mercatoria (в переводе с латинского – торговое право). Несмотря на существующую дискуссию по поводу юридической природы и содержания этого определения, в большинстве случаев под ним понимается совокупность негосударственных регуляторов внешнеэкономических операций, основная идея которых заключается во вненациональном регулировании, а также возможности саморегулирования.
В понятие lex mercatoria включают различные по своей юридической природе категории, такие как общие принципы права, международные договоры, международные торговые обычаи (т. е. то, что было рассмотрено выше как виды источников международного коммерческого (торгового) права), а также типовые контракты на отдельные виды товаров, факультативные общие условия поставок, арбитражные регламенты, кодексы поведения, рекомендательные акты международных организаций. Таким образом, это понятие включает не только элементы системы права (правового регулирования), но и иные элементы, относящиеся к более общей категории – социальному регулированию отношений.
1.3. Унификация как тенденция развития норм международного коммерческого (торгового) права
Унификация («unification») – приведение чего-либо к единой системе, форме, единообразию1. Рассмотрим причины возникновения и развития унификации в сфере международного коммерческого (торгового) права.
Следует выделить несколько групп причин. К первой группе можно отнести общеэкономические и общеполитические причины:
1) наличие мирного сосуществования между нациями, возможность реализации торгово-экономических отношений;
2) развитие сотрудничества непосредственно между хозяйствующими субъектами различных государств, движение капиталов и граждан, рост числа и диверсификация экономических отношений;
3) осознание невозможности находиться в изоляции;
4) противоречия между интернациональным характером отношений, складывающихся в результате сотрудничества, и внутринациональным способом их регулирования.
Во второй группе рассмотрим юридические причины:
1) множественность правовых систем в мире, имеющих серьезные различия;
2) недостаточность имеющихся в современном мире способов и инструментов разрешения спорных вопросов коллизионным методом;
3) неспособность достичь единообразного урегулирования путем использования «внегосударственных источников»;
4) потребность в наличии общего режима в рамках мирохозяйственных связей по наиболее часто встречающимся коммерческим сделкам.
Анализ исторического развития движения к унификации позволяет выделить несколько периодов. Так, К. Шмиттгофф выделяет три стадии развития права международной торговли2:
1 стадия – средние века, период, в течение которого возникла международная торговля и инструмент ее регулирования – law merchant (право купцов, торговцев) как набор торговых обычаев, регламентировавших деятельность купцов;
2 стадия – началась с инкорпорации (лат. incorporatio – включение в свой состав, присоединение)3 торгового права в национальные правовые системы, что осуществлялось в каждой стране отдельно, в разное время и по разным основаниям;
3 стадия – период унификации права международной торговли на международном уровне, означающий, по словам упомянутого исследователя, возникновение нового law merchant, которое отражает международный дух сотрудничества.
Р. Давид строит иную периодизацию развития права международной торговли. Пограничным критерием он избирает XIX век, когда, по его утверждению, завершился процесс национальной унификации и возникло движение за унификацию международную.
В 1873 г. Институт международного права, основанный в Генуе двадцатью учеными-международниками, предусмотрел в программе своей деятельности осуществление международного сотрудничества с целью гармонизации и кодификации международного частного права. Для ее реализации было принято решение о подготовке проектов общего договора и специальных договоров по отдельным вопросам международного права.
Первая Гаагская конференция по международному частному праву открылась 12 сентября 1893 г., в ней приняли участие 13 государств Европы. За более чем 100-летний период деятельности Гаагской конференции по международному частному праву были приняты 32 международные конвенции по широкому кругу вопросов международного частного права. Важным результатом явилось принятие 16 унифицированных актов в сфере коллизионного права. Гаагская конференция сосредоточила внимание на двух группах вопросов, что позволило существенно продвинуться в направлении поиска эффективных форм правового регулирования: определение статуса гражданина в международном частном праве; правовое регулирование международного торгового оборота.
