С целью анализа существующей практики и выявления оптимального сочетания критериев считаем необходимым прибегнуть к методам ретроспективного, системного, логического анализа и научного познания.
Институт произведения прошел в своем развитии ряд эпохальных этапов, каждый из которых характеризуется уникальными подходами к созданию, идентификации произведения как такового и его охране. Эпоха Просвещения, прошедшая в XVII–XVIII вв., ознаменовала культурную революцию в Европе. В условиях революционных настроений внутри общества, критики церкви и становления видных деятелей Просвещения к произведениям литературы, науки и искусства предъявлялись крайне высокие требования. Произведение рассматривалось как некий носитель ценности для общества, предмет удовлетворения духовных потребностей человечества. Свобода самовыражения становилась предопределяющим фактором уникальности объекта творчества. В 1759 г. вышел трактат английского поэта Эдуарда Юнга «Размышления об оригинальном творчестве», в котором автор заявляет об оригинальности каждого поэта, первоисточник которого он усматривал в собственном гении поэта28.
В XIX – начале XX в. от автора требовались большие усилия для распространения произведений (организаций выставок, печати экземпляров книг). Поиск ресурсов и доведение произведения до всеобщего сведения сопровождались необходимостью оформления монополии на интеллектуальный продукт, что предполагало выплату автору соответствующего вознаграждения. Именно в это время произошел расцвет правовой охраны объектов авторского права. История знает случай, когда в 1847 г. три знаменитых автора: композиторы Поль Анрион, Виктор Паризо и писатель Эрнест Бурже – отказались платить по счету за ужин в кафе-шантане «Амбассадор». Свое нежелание платить они аргументировали тем, что владелец кафе осуществлял публичное исполнение их оперы «Матушка Мишель в Итальянской опере» без соответствующего вознаграждения авторов. Следующим их шагом стала подача иска в суд о полном запрете на исполнение произведений указанных авторов в кафе «Амбассадор». Однако, поскольку судебный запрет был нарушен, П. Анрион, В. Паризо и Э. Бурже подали новые иски, добившись в апреле 1849 г. решения о взыскании с владельца кафе убытков в их пользу29.
Для указанного периода в связи с положительной динамикой создания произведений характерно переосмысление критериев охраноспособности произведения. Поскольку все они в той или иной мере способствовали развитию культуры, то критерий творческого характера произведения не являлся первостепенным, авторское право распространялось на оригинальные литературные и художественные произведения (особенно это характерно для стран англо-саксонской правовой семьи). Тем не менее критерий оригинальности вводил и определенные дополнительные ограничения: произведение в разные периоды времени могло как удовлетворять указанному критерию, так и, наоборот, противоречить ему30.
Период второй половины XX – начала XXI в. проходил под лозунгом развития национальных культур и их интеграции в мировое сообщество. Развитие электронно-коммуникационных устройств и ожидание высоких роялти со стороны авторов дали толчок к принятию нормативных правовых актов, прямо или косвенно регулирующих правоотношения в части создания и использования произведений в сети Интернет: Закон об авторском праве в цифровую эпоху (США, 1998 г.), Закон о цифровой экономике (Великобритания, 2010 г.), Директива Европейского Союза «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе» 2001 г. № 2001/29/EC, Закон № 9.609 от 19 февраля 1998 г. «Об охране программного обеспечения» (Бразилия, 1998 г.), Указ № 2010-236 от 5 марта 2010 г. об автоматизированной обработке личных данных, разрешенной ст. L. 331-29 Кодекса интеллектуальной собственности, озаглавленной «Система управления для мер по охране оригинальных произведений в Интернете» (Франция, 2010).
Вместе с тем концепция «экономики знаний» в ряде стран привела к тотальной коммерциализации результатов интеллектуальной деятельности. Развитие торговых отношений способствовало тому, что произведение, как и другие результаты интеллектуальной деятельности, стало более глубоко интегрировано в отношения купли-продажи. Мотивы автора к творческой деятельности в большинстве случаев стали носить долгосрочный коммерческий характер, а масштабная трансформация культуры и творчества в категорию «товары» приводит к неоправданному принижению роли самого произведения и снижению общего количества «качественных»31 произведений. В результате этих процессов возникают формы произведений, приводящие к дискурсу относительно возможности и целесообразности их охраны. В связи с этим представляется необходимым провести анализ отдельных критериев, предъявляемых в настоящее время к произведениям, с целью установления их роли в определении правового режима произведения.
Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений32 в качестве критериев охраноспособности произведения косвенно указывает на оригинальность произведения и наличие у него творческого характера, что позволяет выделить указанные характеристики в качестве базовых критериев объекта авторского права.
Тем не менее национальные законодательства исходят из принципа предпочтительности упомянутых признаков. Так, Кодекс интеллектуальной собственности Франции предполагает, что произведение несет в себе интеллектуальное творчество (например, норма ст. L112-3)33. Указание на второй признак (оригинальность) в нормативном правовом акте полностью отсутствует. Во французской юридической доктрине понятие произведения раскрывается через творческий и оригинальный характер результата интеллектуальный деятельности вне зависимости от его достоинств и назначения. Однако исчерпывающего толкования оригинальности доктрина не содержит, а потому определение достаточно часто раскрывается через творческий характер произведения. Это позволяет сделать вывод о том, что в авторском праве Франции термин «творчество» уже содержит в себе указание на оригинальность34. Примечательно, что достоинство произведения не находится в прямой зависимости от его творческого характера. То есть в данном случае творчество не оценивается как вклад в культурный фонд нации, оно означает лишь некий уровень личного выражения автора.
Российское право также указывает на творческий характер произведения, но судебная практика35 добавляет к нему еще новизну и оригинальность. Доктринальное трактование творчества разнообразно: от оценки вклада в национальную или мировую культуру и, соответственно, сравнения интеллектуального продукта с уже существующими произведениями до определения творчества через оригинальность. Примечательно, что в юридической литературе советского периода36 в качестве критерия охраноспособности предлагалась общественная полезность произведения, однако данное предложение не нашло широкой поддержки, что позволяет с равной долей защищать как высокохудожественные произведения, так и произведения, обладающие сомнительным достоинством.
Согласно немецкой правовой доктрине, охрана предоставляется не произведению, а творческой деятельности, в отличие от патентно-правовой охраны промышленных образцов37. Однако, как указывает А. В. Кашанин38, по итогам проведенного им исследования, в немецкой системе права произведение в целом признается охраноспособным, между тем практически любой отдельно взятый его элемент может быть охарактеризован как банальный и не обладающий творческим характером, а значит, как неохраноспособный. Авторско-правовая охрана в Германии распространяется на разного рода формуляры, табели, каталоги, сборники кухонных рецептов, судебных решений, прайс-листы, руководства по эксплуатации технических устройств, служебные инструкции, адресные и телефонные книги, рекламные проспекты и слоганы.
Таким образом, в континентальной системе права творчество характеризуется определенным замыслом автора, который не может быть оценен через призму понесенных затрат, эстетичности, достоинства или назначения произведения. Охраноспособность объекта авторского права определяется в большей мере внешними признаками (например, объективная форма выражения произведения). Творчество является в большей мере результатом мыслительной деятельности человека, нежели признаком эстетичности, духовности, внутренней идеи.
Отметим, что уровень требований к оригинальности или творчеству в настоящее время не представляется высоким, а потому судебная практика не изобилует примерами непризнания произведения охраноспособным.
Как показывает судебная практика стран англосаксонской правовой системы, критерий творчества не является необходимым условием его авторско-правовой охраны. Выше автор анализировал особенности трека «A One Minute Silence» Майка Батта, английского композитора и певца.
