Внешне интересным представляется мнение Степанова П. В., согласно которому «Творческая деятельность, или попросту творчество, представляет собой особую форму умственной работы, при которой мозг человека на основе имеющихся способностей, собственного эмоционального восприятия окружающей действительности, а равно себя самого в этой действительности, и приобретенных познаний создает новые идеи и образы, формы изложения, решения различного рода задач, выражает свои чувства и настроения»[66].
Иными словами, творчество – это процесс умственной деятельности (работы), в результате которой создаются новые идеи, образы и формы.
Таким образом, выходит, что нужно вводить обязательную экспертизу и определять критерии новизны идей, образов и форм. А это, в принципе, невозможно сделать.
Обоснованным представляется вывод о том, что на практике критерий творчества с полным основанием сводится к установлению факта создания результата интеллектуальной деятельности, в т. ч. произведения науки, литературы и искусства самостоятельным умственным трудом. Иначе говоря, «творческим следует считать любой умственный (духовный, мыслительный, интеллектуальный) труд, а его результат – объектом авторских прав, если 1) не доказано незаконное присвоение результата умственного труда другого лица, т. е. плагиат; 2) данный результат в установленном законом порядке не признан изобретением или другим результатом интеллектуальной деятельности, например, содержанием базы данных либо средством индивидуализации; 3) на результат его обладателем не введен режим коммерческой тайны или другой подобный режим, и он не является ноу-хау; 4) этот результат, например, закон, судебное решение, другой официальный документ, флаг, герб, другой государственный символ или знак, произведение народного творчества (фольклор), не имеющие конкретного автора, де-юре (в настоящее время в силу п. 6 ст. 1259 ГК РФ) вообще не является объектом интеллектуальных прав; 5) данный вид умственной деятельности не признан в законе (например, в абз. 2 п. 1 ст. 1228 ГК РФ) оказанием автору результата интеллектуальной деятельности «только технического, консультационного, организационного или материального содействия или помощи» либо только «способствованием оформлению прав на такой результат или его использованию», а также «осуществлением контроля за выполнением соответствующих работ»[67].
Действительно, если имел место плагиат, орган, рассматривающий конфликт, прежде всего суд, может назначить экспертизу. Специалисты в соответствующей области творчества дадут свое заключение о самостоятельном создании произведения либо о недозволенном полном или частичном заимствовании либо плагиате чужого произведения. В судебной практике известны примеры подобного рода. В частности, в одном из дел рассматривался иск композитора, претендовавшего на авторство музыки к известной песне «Огонек» («На позиции девушка провожала бойца….»), весьма популярной в годы Великой отечественной войны и в последнее время. Композитор утверждал, что он, якобы, сочинил музыку, будучи на фронте. Однако суд с помощью экспертов без труда установил плагиат. Мелодия песни «Огонек» была известна еще до войны. Это была мелодия польского танго, исполнявшаяся на слова «Голубыми туманами наша юность полна». В этой ситуации, естественно, нельзя говорить о творчестве и об авторском праве плагиатора.
При этом следует отметить, что хотя любой творческий труд, бесспорно, является умственным трудом, не всякий умственный труд можно признавать творческим. Вместе с тем следует различать умственный творческий и умственный нетворческий труд. Поэтому умственный труд (в виде проведения расчетов, вычислений, анализа различных параметров создаваемой вещи) в юридическом смысле должен считаться нетворческим. Напротив, умственный труд, приводящий к созданию охраноспособного результата (произведения науки, литературы и искусства) в смысле требований п. 1 ст. 1228 и ст. 1257 ГК РФ, должен считаться творческим. При этом указанная трактовка умственного нетворческого труда в равной мере применима и к характеристике умственного труда, предшествующего созданию вещи (например, книги) как носителя литературного произведения, являющегося результатом умственного творческого труда и объектом авторского права его создателя. Вследствие этого на книгу как вещь (результат умственного нетворческого труда) может быть один правообладатель (собственник данной вещи), а на литературное произведение как объект авторского права, материальным носителем которого является данная книга, будет выступать другой правообладатель, чьим самостоятельным умственным творческим трудом создано это произведение[68].
В связи с очевидной важностью (практической и теоретической) выработки легального определения категории творчества (творческого труда, творческой, умственной и т. п. деятельности) как критерия охраноспособности любого результата интеллектуальной деятельности (в т. ч. объекта авторских прав) в целях оптимизации защиты авторских прав гражданско-правовыми способами предлагают нести изменения и изложить п. 1 ст. 1228 ГК РФ в следующей редакции:
«1. Автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.
Не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в т. ч. оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ, и лица, чья интеллектуальная деятельность (в виде проведения расчетов, вычислений, анализа различных параметров создаваемой вещи) была направлена на создание вещей как объектов вещных прав».
В этой связи предлагаю развернутое научно-теоретическое определение «творчества».
Творчество – это результат умственной, духовной и мыслительной деятельности физического лица, чья умственная и мыслительная деятельность не направлена только на создание вещи как объекта вещных прав.
Следует внести изменения в ст. 1259 ГК РФ и расширить приводимый в ее п. 1 незакрытый перечень объектов авторских прав, предусмотрев, что законом могут быть отнесены к «объектам авторских прав не просто «другие произведения», а «другие произведения», отвечающие требованиям, предъявляемым настоящим Кодексом к произведениям науки, литературы и искусства».
§ 2. Понятие защиты, субъекты права на защиту, формы и способы защиты интеллектуальных авторских прав
Общепризнано, что субъективное гражданское право имеет для субъекта реальное значение, если оно можеь быть защищино. При этом, как еще в 1972 г. справедливо отмечал профессор В. П. Грибанов, «признавая за гражданами и организациями определенные гражданские права, гражданское законодательство предоставляет управомоченному лицу и необходимые средства для их защиты. Иначе говоря, гражданское законодательство признает за управомоченным лицом право на защиту»[69].
По мнению профессора В. В. Долинской, «защита прав имеет специальный объект в виде субъективного права, закрепленного законодательством и иными правовыми актами за участником гражданского оборота. Защите подлежат лишь признанные гражданским правом и удовлетворяющие требованиям гражданского законодательства объекты»[70]. Применительно к теме исследования объектами защиты служат не сами произведения как объекты авторских прав, а именно интеллектуальные авторские права и иные права, принадлежащие автору, к примеру, право на вознаграждение.
Таким образом, право на защиту является элементом-правомочием, входящим в содержание всякого субъективного гражданского права[71].
«Субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь «декларативным правом»[72]. Поэтому гражданское законодательство предоставляет субъектам целый спектр возможностей по защите нарушенных или оспоренных прав, в т. ч. авторских прав. При этом, по мнению профессора В. П. Грибанова, «всякое субъективное гражданское право, в т. ч. и право на защиту, представляет собой меру возможного поведения управомоченного лица»[73].
И. Л. Корнеева также справедливо полагает, что «под субъективными авторскими правами понимают совокупность предоставленных автору прав (правомочий), необходимых для охраны его интересов, возникающих в связи с созданием произведения и использованием его обществом»[74]. Данное мнение поддерживают и другие авторы, отмечающие, что под «субъективным авторским правом следует понимать совокупность конкретных правомочий по использованию и распоряжению (определению юридической судьбы) произведения»[75], а, значит, и по защите данных правомочий.
