ПРОЦЕСС СОСТАВЛЕНИЯ УСТАВА. Несходство текста в разных списках, очевидные следы переделок и подновлений в нём возбуждают в исторической критике Ярославова устава два вопроса: о его подлинности и о восстановлении его первоначальной основы. Имея в виду приёмы русского законодательства и кодификации в те века, можно сомневаться, приложимы ли эти обычные вопросы исторической критики к такому памятнику, как устав Ярослава. В кратком введении, которым он начинается и которое также изложено неодинаково в разных списках, великий князь Ярослав говорит, что он «по данию» или «по записи» своего отца «сгадал» с митрополитом Илларионом, согласно с греческим Номоканоном, предоставить митрополиту и епископам те суды, которые писаны в церковных правилах, в Номоканоне, именно суды по греховным делам и по делам духовных лиц, оговорив при этом и те дела, в которых законодатель удержал известное участие за светской властью. Это введение не даёт никакого повода предполагать, что Ярослав утвердил какой-либо готовый проект церковного устава, ему предложенный: речь идёт только о договоре между двумя властями, светской и духовной, разграничивавшем принципиально в духе греческого Номоканона судебные ведомства той и другой власти. Можно думать, что договор и ограничивался этой общей принципиальной развёрсткой обеих подсудностей и краткое введение в устав было его первоначальной основой: в таком кратком виде и приводит его одна позднейшая летопись (Архангелогородская). Согласно с договором, устанавливалась практика Церковного суда, которая постепенно кодифицировалась, облекаясь в письменные правила; из совокупности этих правил и составился устав, получивший по происхождению своей основы название Ярославова. Таким образом, тогдашнее законодательство шло от практики к кодексу, а не наоборот, как было позднее. Такой ход составления делал устав особенно восприимчивым к переменам, какие вносили в практику церковного суда изменчивые условия места и времени.
ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ ПОЛНОМОЧИЯ ЦЕРКВИ. Объясняя так происхождение Ярославова устава, я имею в виду отношение русской церкви к государству, установившееся в первую пору христианской жизни Руси. Обращаясь к церкви за содействием в установлении общественного порядка на христианских основаниях, княжеское правительство предоставляло её ведению дела и отношения, непривычные для языческого общества, которые возникли только с принятием христианства, дела и отношения, самое понятие о которых впервые проводило в новопросвещённые умы христианское духовенство. В устроении таких дел и отношений духовенство руководилось своими церковными правилами, и государственная власть давала ему надлежащие полномочия на те учредительные и распорядительные меры, которые оно признавало необходимыми, применяя свои церковные правила к условиям русской жизни. Как ближайшая сотрудница правительства в устроении государственного порядка, церковная иерархия законодательствовала в отведённой ей сфере по государственному поручению. Узнаем, чем вызывалось и как, в какой форме возлагалось на неё это законодательное поручение. Внук Мономаха Всеволод в приписке к церковному уставу, который он дал Новгороду, когда княжил там, рассказывает, что ему приходилось. разбирать тяжбы о наследстве между детьми от одного отца и разных матерей и он решал такие тяжбы «заповедми по преданию св. отец», т. е. по указаниям, содержащимся в Номоканоне. Князь, однако, думал, что не его дело решать такие тяжбы, и прибавил в приписке к уставу заявление о всех судебных делах такого рода: «…а то все приказах епископу управливати, смотря в Номоканон, а мы сие с своей души сводим». Совесть князя тяготилась сомнением, вправе ли он решать такие дела, требующие канонического разумения и авторитета, и он обращается к церковной власти с призывом снять с его души нравственную ответственность за дела, которые она разумеет лучше, и делать по своему разумению, соображаясь с Номоканоном и с русскими нравами. Но соображать византийский закон с русской действительностью значило перерабатывать и этот закон и эту действительность, внося заимствованное юридическое начало в туземное отношение, т. е. значило создавать новый закон. Такая законодательная работа и возлагалась на церковную иерархию. Так нечувствительно судебная власть церкви превращалась в законодательную. Князь Всеволод рассказывает в приписке, как он решал дела о наследстве; но он не придавал своим решениям силы обязательных прецедентов, предоставляя ведать такие дела епископу. Кто-то вставил в приписку князя заметку о том, что по церковным правилам, которыми руководствовался князь в своей судебной практике, отцовское имущество делится поровну между сыновьями и дочерьми. Эта норма была чужда русскому наследственному праву и никогда в нем не действовала, притом не относилась к тому юридическому вопросу, о котором шла речь в приписке; её внесли в приписку, даже как будто от лица князя-уставодателя, на всякий случай, в чаянии, что и она может пригодиться.
ЦЕРКОВНАЯ КОДИФИКАЦИЯ. Всё это ярко освещает ход судопроизводства, законодательства и кодификации в России XI и XII вв. Христианство осложняло жизнь, внося в неё новые интересы и отношения. Княжи мужи, органы власти, со своими старыми понятиями и нравами не стояли на высоте новых задач суда и управления и своими ошибками и злоупотреблениями «топили княжу душу», по выражению того же Всеволодова устава. Усиливаясь поправить положение дел, князья разграничивали ведомства, устанавливали компетенции, искали новых юридических норм, лучших правительственных органов и за всем этим обращались к церковной иерархии, к её нравственным указаниям и юридическим средствам. Церковные судьи и законоведы собирали церковно-византийские произведения о суде и управлении, выписывали из них пригодные правила, обращались с запросами по своим недоумениям к высшим своим иерархам и получали от них вразумляющие ответы, из этих правил и ответов составляли юридические нормы, более или менее удачно приноровленные к русской жизни, и по мере того как эти нормы входили в практику церковного суда, облекали их в форму законоположительных статей, которые вносили в прежде изданные русские уставы или соединяли в новые своды, покрывая их именем князя, которым вызвана была эта кодификационная работа или который освятил такой свод своим законодательным признанием. В древнерусских рукописных кормчих, мерилах праведных и других сборниках юридического содержания сохранились остатки этой продолжительной и трудноуловимой законодательно-кодификационной работы в виде цельных уложений, каковы уставы князей Владимира и Ярослава, или в виде отдельных статей, неизвестно когда и но какому случаю составленных, служивших как будто схолиями или дополнениями к какому-то цельному уложению. Это, как видим, тот же процесс, каким составлялась и Русская Правда.
ЕЁ СЛЕДЫ В УСТАВЕ ЯРОСЛАВА. Устав Ярослава в своих списках сохранил довольно явственные следы такого происхождения. По самой цели своей, как уголовно-дисциплинарный церковный судебник, он стоял ближе к церковно-византийским источникам права, чем Русская Правда. Это понятно: он вводил христианские начала в русскую жизнь, державшуюся на языческом обычае, тогда как Русская Правда воспроизводила языческий обычай, слегка приправляя его христианскими понятиями. Основным источником устава служили помещавшиеся вместе с ним в наших кормчих византийские кодексы Эклога и Прохирон, преимущественно их уголовный отдел или титулы «о казнях». Но устав не копирует, а переделывает их, придавая заимствуемым нормам туземную обработку, соображаясь с местными нравами и отношениями, развивая общие положения источника в казуальные подробности, иногда вводя новые юридические случаи, подсказанные явлениями местной жизни. Такие приёмы мы заметили и в Русской Правде. Ограничимся немногими примерами, чтобы объяснить эти приёмы.
ПРИМЕРЫ. По одной статье Прохирона похитивший замужнюю или девицу без различия состояния, даже собственную невесту, со своими соучастниками, соумышленниками, пособниками и укрывателями подвергается более или менее жестокому наказанию, смотря по тому, были ли похитители вооружены или нет. Первая статья Ярославова устава говорит об обычной тогда на Руси умычке девиц и налагает на похитителя более или менее тяжёлую денежную пеню, смотря по состоянию похищенной, дочь ли она «больших или меньших бояр», т. е. человека старшей или младшей княжеской дружины, или же «добрых людей», степенного состоятельного горожанина; подвергаются пене и «умычники», соучастники умычки. Позднее сделано было разъяснение этой статьи: назначенные в ней пени взимаются в случае, если «девка засядет», не выйдет замуж за своего похитителя. Предполагается, что, если умычка, бывшая до принятия христианства одной из форм брака, сопровождалась христианским браком, виновник её не подвергался церковному суду и денежному взысканию, а наказывался вместе с похищенной женой только епитимьей, «занеже не по закону божию сочетались», как положено об этом деле в поучении духовенству XII в., приписываемом новгородскому архиепископу Илье-Иоанну. Кроме того, разъяснение прибавляет к трём общественным классам первой статьи ещё четвёртый – «простую чадь», простонародье. Потом и к этому разъяснению сделано было дополнение: постановленное в статье и в разъяснении имеет место в том случае, когда «девку кто умолвит к себе и даст в толоку», т. е. когда кто похитит девицу скопом, «толокой», с её согласия, предварительно сговорившись с нею, как обыкновенно и происходили умычки. Предполагается, что, если девица похищена насильно, без её согласия, дело должно идти иным порядком и привести к другим последствиям. И разъяснение и дополнение оторваны от статьи, к которой относятся, помещены в уставе как отдельные статьи (6-я и 7-я), излагающие особые случаи, и в этом положении совершенно непонятны. Ввожу вас в эти подробности с двоякой целью, чтобы показать на частном примере, во-первых, как чужой казус разрабатывался туземной кодификацией применительно к местному обычаю, и, во-вторых, какие затруднения встроите вы в древнерусских памятниках, когда вам придется иметь с ними дело. Последнее поясню ещё одним примером. К известному уже нам Закону Судному и к Русской Правде прибавлялась в списках непонятная статья о бесчестии такого содержания: за бесчестную гривну золота, ежели бабка и мать были в золоте, взять за гривну золота 50 гривен кун, а ежели бабка была в золоте, а по матери не следует золото, взять гривну серебра, а за гривну серебра пол-осьмы (семь с половиной) гривны кун. Из этой статьи прежде всего открывается соотношение денежных единиц золотых и серебряных: в фунте золота считалось 50 гривен кун, в фунте серебра семь с половиной гривен. Статья относится к XIII в. и показывает, что золото тогда ценилось у нас только в шесть-семь (шесть и две трети) раза дороже серебра. Но про каких бабку и мать в золоте говорит статья? Смысл её открывается при сопоставлении со статьей Ярославова устава, по которой обозвавший чужую жену позорным словом платит ей «за срам» 5 гривен или 3 гривны золота, если это жена большого или меньшого боярина, а если оскорбленная – жена простого горожанина, то ей за срам 3 гривны серебра. Бродячая статья значит: человек, потерпевший оскорбление словом с непочтительным упоминанием его родителей, взыскивает с оскорбителя за бесчестье гривну золота, если его бабушка и мать были замужем за людьми из княжеской дружины; если же его мать по мужу простая горожанка, он имеет право искать на обидчике только одну гривну серебра, хотя бы бабушка была за княжим дружинником.
