Начнем с ответа на последний вопрос: свод законов необходим, чтобы у частных судов был ориентир. Если, например, суд А принимает решение, что все рыжие – прирожденные негодяи и заслуживают наказания, понятно, что это решение противоречит либертарианским принципам и представляет собой посягательство на права рыжих. Любое подобное решение будет противоправным и не получит поддержки общества. Поэтому необходим свод общепризнанных законов, которым должны следовать суды в своих решениях. Проще говоря, свод законов должен зафиксировать либертарианский принцип запрета посягательств на личность и собственность, сформулировать определения прав собственности, установить нормы доказательственного права (применяемые и в наше время), которые позволят выявить правонарушителя во всех конфликтах, и определить максимальное наказание по каждому виду преступлений. В рамках такого свода законов отдельные суды будут конкурировать между собой в установлении самых эффективных процедур, а уже рынок решит, какой способ отправления правосудия будет самым эффективным – с помощью судьи или с помощью жюри присяжных.
Возможно ли создание стабильного и внутренне непротиворечивого законодательства усилиями судей, занимающихся развитием и применением законов без опоры на правительство или парламент? Мало того, что возможно,– именно так была создана лучшая часть наших законов. Подобно королям, законодательные собрания отличались непостоянством, нелогичностью и экспансионизмом. Они ввели в систему права непоследовательность и деспотизм. По сути дела, правительство пригодно для развития и применения закона не больше, чем для осуществления любой другой деятельности, и все государственные функции, включая полицию, суды и сам закон, должны быть отделены от государства так же, как была отделена от него религия и как могла бы быть отделена экономика!
Как было отмечено выше, весь свод торгового права был развит не государством, а частными торговыми судами. И лишь спустя много времени правительство пополнило свой арсенал этими законами. Так же обстояло дело и с морским правом, со всей совокупностью законов, регулирующих судоходство, морские перевозки, спасение людей и имущества при кораблекрушении. И здесь государство стояло в стороне, и его юрисдикция не распространялась на открытое море, а потому грузоотправителям пришлось взять на себя задачу не применения, а выработки всей структуры морского права в своих торговых судах.
Наконец, основной корпус англосаксонского права, знаменитое общее право, веками развивался усилиями конкурирующих между собой судей, которые применяли выдержавшие проверку временем принципы, а не переменчивые указы правительства или законодателей. Эти принципы не были произвольно навязаны каким-либо королем или парламентом; они возникали в результате столетней практики применения рациональных и очень часто либертарианских по сути принципов в ходе разрешения всевозможных конфликтов. Идея следования прецеденту была порождением не слепого преклонения перед прошлым, а осознанного применения общепринятых принципов общего права к решению всевозможных практических проблем. Тогда исходили из того, что судья не устанавливает правовые нормы (как он нередко делает в наши дни). Задача судьи заключалась в том, чтобы найти закон в совокупности общепринятых принципов общего права и потом применять этот закон к особым случаям или к новым технологическим или организационным условиям. Величие многовекового процесса создания общего права – это свидетельство его успеха.
Более того, в суде общего права судьи во многом действовали как частные арбитры, как эксперты, к которым тяжущиеся стороны приходили со своими конфликтами. Здесь не было произвольно созданного верховного суда, решения которого обладают наивысшим авторитетом, да и прецеденты, при всем уважении к ним, не обладали автоматически обязывающей силой. Итальянский правовед либертарианского направления Бруно Леони так писал об этом:
…в Англии не могли с легкостью вводить в действие произвольные законы, потому там никогда не было возможности делать это непосредственно, в характерной внезапной, грандиозной и надменной манере законодателей. Более того, в Англии было столько судов и они так ревниво относились друг к другу, что даже знаменитый принцип прецедента, имеющего обязательную силу,не признавался ими открыто вплоть до относительно недавнего времени. Кроме того, они всегда имели право выносить решение только в связи с конкретным обращением к ним частных лиц. Наконец, относительно немного людей обращались в суд за тем, чтобы узнать от судей нормы, которыми они руководствуются в принятии решений[4].
А об отсутствии верховных судов он сказал:
… невозможно отрицать, что право юристов или прецедентное право могут приобретать характеристики законодательства, в том числе нежелательные, во всех тех случаях, когда юристы или судьи правомочны принимать окончательное решение по делу… В наше время механизм судопроизводства в тех странах, где существуют «верховные суды», приводит к навязыванию личных мнений членов этих судов или большинства членов такого суда всем остальным людям, которых это касается, во всех тех случаях, когда имеются существенные разногласия между мнением первого и убеждениями последних. Однако… эта возможность не только не подразумевается с необходимостью природой права юристов или прецедентного права, но является скорее неким отклонением…[5]
Если не считать таких отклонений, возможности судей навязывать свои взгляды были сведены к минимуму тем, что: а) судьи могли выносить решения только по рассматриваемым делам, б) каждое судебное решение относилось только к рассматриваемому случаю и в) решения всегда ориентировались на прецеденты. Более того, отмечает Леони, в отличие от законодательной или исполнительной власти, где большинство или группы влияния грубо игнорируют мнения меньшинства, судьи в силу своего положения обязаны выслушивать и учитывать аргументы спорящих сторон. «Перед судьей стороны равны в том смысле, что они располагают полной свободой в представлении аргументов и доказательств. Они не составляют группу, в которой инакомыслящее меньшинство склоняется перед волей большинства…». Леони отмечает сходство между этим процессом и рыночной экономикой: «Конечно, аргументы могут быть сильнее или слабее… но то, что их может выдвигать каждая сторона, позволяет сравнить ситуацию в суде с рынком, где каждый может конкурировать со всеми остальными, чтобы продать или купить товары»[6].
Профессор Леони обнаружил, что в области частного права
Римский юрист по сути был исследователем: объектами его исследований были решения дел, за которыми к нему обращались граждане примерно так же, как сегодня промышленники могут обратиться к физику или инженеру за решением технической проблемы, касающейся оборудования или производства. Поэтому римское частное право представляло собой целый мир реально существующих вещей, которые были частью общего достояния всех римских граждан,– то, что можно было открыть или описать, но не принять и не ввести в действие. Никто не принимал этих законов, и никто при всем желании не мог их изменить… В этом состоит долгосрочная или, если вам так больше нравится, римская концепция определенности закона[7].
Наконец, профессор Леони сумел использовать свое знание того, как действовало римское и общее право, для ответа на жизненно важный вопрос: кто в либертарианском обществе «будет назначать судей… чтобы они занимались определением закона?» Его ответ таков: сами люди, люди, которые пойдут к судьям, известным своим опытом и мудростью в понимании и применении основных общих правовых принципов общества:
На самом деле почти не имеет значения, кто будет назначать судей, потому что в некотором смысле это может делать каждый, как это до некоторой степени и случается, когда люди обращаются к частным арбитрам, чтобы те уладили споры между ними… Дело в том, что назначение судей – это такая же проблема, как проблема «назначения» физиков, врачей или других опытных и образованных людей. Появление в любом обществе высокопрофессиональных людей только на первый взгляд происходит благодаря официальным назначениям.
В действительности оно основано на широком консенсусе их клиентов, коллег и публики вообще – консенсусе, без которого назначать бесполезно. Конечно, люди могут ошибаться относительно подлинной ценности тех, кого они выбрали, но это неотъемлемое свойство любого акта выбора[8].
В будущем либертарианском обществе, разумеется, свод законов не будет опираться на слепой обычай, который во многом может носить антилибертарианский характер. Основой закона будет признанный принцип либертарианства – принцип неприкосновенности личности и собственности других, иными словами, опора на разум, а не на простую, хоть и весьма авторитетную традицию. Но поскольку мы сможем опереться на принципы общего права, людям будет намного легче и проще справиться с задачей исправления и улучшения общего права, чем если бы мы попытались сочинить весь корпус правовых принципов de novo*(Заново (лат.)) с чистого листа.
