Теориям Г. Еллинека и Л.И. Петражицкого противостоит концепция Г. Кельзена, многим обязанная М. Веберу. Закладывая основы своего «чистого учения о праве», он не мог обойти проблемы кризисов в праве, но дал иное ее решение.
Для нормативистской теории Г. Кельзена характерны четкое разграничение и противопоставление естественного и позитивного права, должного и сущего, рассмотрение права как единой внутренне логически взаимосвязанной системы норм, не допускающей существования пробелов, преодоление дуализма права и государства и утверждение о том, что всякое государство можно рассматривать как правовое с точки зрения действующего в нем права. Исходя из этого выстраивается концепция кризисов права, во многом являющаяся антитезой той, которая представлена Г. Еллинеком. Кризис права интерпретируется как ценностный конфликт двух правовых систем, одна из которых еще является правом, а другая уже претендует на то, чтобы стать им. Разрешение кризиса – насильственное (неправовое) изменение конституционной системы, результатом которого становится создание новой системы, основанной на других ценностных ориентациях[44].
Согласно Г. Кельзену, революция (в широкой трактовке включающая также государственный переворот) есть всякое изменение конституции или всякое изменение и замена конституции, которые осуществляются вопреки предписаниям действующей конституции. Именно феномен революции, считал он, ясно показывает значение основной нормы. Примером служит попытка группы индивидов захватить власть с помощью силы для изменения легитимного правительства в монархическом государстве и установления республиканской формы правления. Если они добиваются успеха и старый порядок перестает существовать, то изменяется вся правовая система, а вместе с ней меняются и критерии оценки правомерности или неправомерности поведения революционеров. В соответствии с этим одни и те же действия могут интерпретироваться диаметрально противоположным образом, признаваться законными или незаконными в зависимости от успехов или неуспехов революционного выступления. Успех переворота как критерий легитимности или нелегитимности нового основного закона – суть подхода Г. Кельзена.
Нормативистская теория конституционной революции, несмотря на свой макиавеллизм, является очень ценным приобретением правовой науки, поскольку позволяет объяснить такие парадоксальные явления истории XX в., как конституционный приход к власти антиконституционных сил или использование идей классического конституционализма для легитимации политических режимов, установленных с помощью силы. Интерпретация феномена мнимого конституционализма также многим обязана кельзеновской интерпретации конституции как совокупности публично-правовых норм, качественное наполнение которых зависит от данного государства. Либеральная критика кельзеновской концепции конституционной революции основывалась в той или иной мере на восстановлении идей естественного права, в частности пересмотре отношений сущего и должного (Sein und Sollen). Позиция Г. Кельзена (рассмотрение любой действующей правовой системы как права), отмечает один из критиков, исключает их оценку с позиций должного. В соответствии с таким подходом побежденные революционеры рассматриваются, как преступники, в то время как победившие – заставляют последующие поколения юристов называть созданную ими систему «правом». Взгляд Г. Кельзена на право служит основой концепции легитимности правовых норм, вытекающей из стабильной правовой системы или ее радикального изменения в ходе революции.
В 1960 г. Г. Кельзен пересмотрел свое представление об основной норме как теоретическом допущении, посчитав, что она должна быть объединена (с элементами правовой реальности) единством воли. Данная эволюция взглядов (в направлении реализма) интересна тем, что показывает, как даже самый последовательный сторонник позитивизма искал утраченное единство системы (пытаясь соединить сущее и должное)[45].
Изменение или замена правовой нормы связаны обычно с политическим кризисом или являются его следствием. Правовая революция в принципе переплетается с политической революцией, может быть ее продолжением или следствием. Конституционное устройство, однако, также может послужить причиной кризиса: слишком жесткая конституция, блокирующая принятие эволюционных социально-политических изменений, может породить революционные антиконституционные движения. Конституционная революция есть состояние власти в процессе перехода от одной конституционной стадии к другой, процесс конституционализации новой власти.
Конфликт норм и институтов
Важная теоретическая проблема при изучении кризисов права – соотношение правовых норм и институтов. Вопрос о самостоятельной роли права и значении правовой нормы в обеспечении прав личности стал предметом обсуждения в связи с пересмотром воззрений классического правового позитивизма в лице как нормативистской, так и институциональной его разновидностей. В этой связи актуализировалась концепция неоинституциональной школы юридического позитивизма.
Прежде всего следует отметить, что институциональная школа правового позитивизма, представленная классическими работами французского ученого М. Ориу, сыграла по мнению критиков данного направления, существенную роль в становлении современной правовой теории и социологии права[46]. Подлинный объективный элемент правовой системы она усматривала не в правовых нормах, а в институтах как корпоративных образованиях, наделенных единством организующей воли. Согласно данной позиции именно институты определяют правовые правила, а не наоборот. Таким образом, вновь возникла проблема либеральной правовой теории, состоящая в определении границ правового регулирования институтов и индивидуальной деятельности, предпринимаемого в целях предотвращения конфликтов в обществе.
Отмечая реалистичность данного подхода, неоинституционалисты, однако, усматривают его односторонность в недооценке самостоятельной роли права как социального фактора. Неоинституциональная школа правового позитивизма, а также ее западноевропейские последователи подвергают критике прежде всего антинормативизм классического институционализма. Свою задачу они видят в выявлении самостоятельного значения правовой нормы в конструировании социальных отношений и самих институтов. В этом смысле право как система норм есть объективная реальность, определяющая функционирование социальных институтов (поскольку нормы создают основу информационной структуры институтов и их деятельности).
Практический вывод из неоинституционального подхода к праву состоит в рассмотрении права и правовых норм как важнейшего фактора организации и трансформации общества. Конституция есть договор о согласии, фиксирующий формы, институты и процедуры. Все сказанное о соотношении формы и содержания вполне правомерно может быть использовано для анализа динамики кон-ституционализма[47].
Если нормы, правила и процедуры имеют самостоятельное значение, то становится возможным не только прогнозировать ситуации кризисов права (когда эти нормы, правила и процедуры перестают действовать), но и разрабатывать способы преодоления этих кризисов, технологии выхода из них (путем воспроизводства этих норм, правил и процедур) в измененной и более эффективной форме.
К современной концепции кризисов в праве: теория конституционных циклов
При изучении правовых параметров общественных трансформаций наиболее продуктивной представляется методология неоинституционализма, предполагающая рассмотрение права и политических институтов в качестве автономных факторов политического процесса. Опираясь на эту методологию, можно проследить как влияние задаваемых правовыми нормами типов правового регулирования на политический процесс, так и воздействие политических институтов и процедур на конфигурацию правовых норм, что особенно важно при исследовании догоняющей правовой модернизации, когда от адекватности избранной модели конституционализма и технологий ее реализации в значительной мере зависит успех преобразований.
Если право есть некоторая фиксированная система норм, то конституция – это система норм высшего порядка (норм, производящих другие нормы). Как и всякий объект реальности, она воспринимается нами в практическом воплощении, а ценность ее норм часто осознается лишь в условиях прекращения их действия. Вместе с тем конституция не сводится к реальности в материальном смысле. Она является также выражением некой абстрактной идеи – идеи, которая, с одной стороны, осмысливает накопленный опыт, с другой – предстает в качестве своего рода нравственного идеала. Соотношение конституции-реальности и конституции-идеала суть особенная исследовательская проблема, приблизиться к решению которой можно путем анализа смены конституционных парадигм и политико-правовых идеологий (консерватизм, либерализм, социализм, национализм, новейшие идеологии информационного общества).
