Когнитивно-информационный подход позволяет установить, как в принятии правовых норм или динамике судебных решений происходит юридическое конструирование реальности, обретение и фиксация нового смысла. Этот подход соответствует одному из определений информации (К. Шеннона) как «уменьшения неопределенности»: он фиксирует этапы движения сознания от неопределенности к определенности, от определенности к фиксации, от фиксации – к защите норм и их применению.
Когнитивно-информационная теория, несомненно, обогащает социологию образования, анализируя социальные и этические факторы гуманитарного познания, отношения опыта и знания, проводя разграничение подлинного (добываемого самостоятельно) и мнимого (получаемого в готовом виде) знания, творческого (основанного на обучении методу) и транслирующего (вторичного) образования. С этих позиций актуально обращение к проблемам социальной и когнитивной адаптации: природа общественного идеала и его закрепление в праве; циркуляция утопий в истории; утопии и антиутопии современного общества; их отношение к полноценному научному и доказательному знанию; человек будущего с точки зрения философии права и педагогики (университетского образования)[27].
Траектория метода как исследовательского пути вырисовывается как аналитика эмпирических данных интеллектуального продукта, его имплицитной (эмпирической) достоверности и принятых логических выводов, каждый из которых открыт для выдвижения контраргументов. На этой основе становится возможным выстраивание методов и критериев доказательности и проверки знания; научное конструирование – построение модели (схематически выраженной ситуации информационного обмена) для создания логически непротиворечивой концепции социального (юридического) процесса и прогнозирование – аналитический вклад, в ходе которого выявляются фазы процессов, прошедших в прошлом, и просчитывается наступление последующих фаз аналогично протекающих процессов. Аналитика реализованных в ходе исторического процесса вариантов развития событий становится инструментом упреждающего прогнозирования.
Конституционная инженерия выступает как инструмент разрешения когнитивно-информационного конфликта по следующим направлениям юридического конструирования: система конституционного права как идеальная проекция общества в законах, производство норм, психологические и моральные (а не только нормативные) факторы их отбора и интерпретации политиками и судьями; конституционные циклы как выражение конфликта позитивного права и социальных представлений о справедливости; механизм конфликтов (когнитивные факторы, определяющие преемственность и разрыв правовой преемственности), их преодоление с позиций когнитивной теории (сохранение или утрата когнитивного доминирования институтами, нормами и группами); границы саморегуляции и самокорректировки политико-правовой системы (конституционное толкование), психологические аспекты когнитивной адаптации в рамках нового правосознания, определяющего спрос на право и доступ к правосудию или отказ в них, формирование творческой личности в гражданском обществе и правовом государстве.
Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Когнитивная теория права и юридическое конструирование реальности // Сравнительное конституционное обозрение, 2011, № 5 (84). С. 30–42.
Кризис права как проблема теоретической юриспруденции
В условиях глобализации широкое распространение получил тезис о кризисе права. Его проявления усматривают практически во всех значимых областях жизни: разрушении исторически сложившейся системы международного права; растущем конфликте международного и национального права и деформации последнего под влиянием интеграционных процессов (размывание понятия суверенитета). Обращают внимание на эрозию традиционной, культурной, религиозной и национальной идентичности в современной Европе, проблемы которой оказывается трудно разрешить в рамках прежней демократической легитимности и доктрины прав человека. Расширяющиеся возможности манипулирования электоратом (в условиях информационного общества и развития массовых коммуникаций), связанные с феноменом медиально-плебисцитарного вождизма, медиа-партий или даже необонапартизма, делают современную ситуацию типологически сходной с той, которая существовала в начале XX в. и интерпретировалась как «кризис права», «кризис в праве» и «кризис парламентаризма»[28].
Выяснилось, что принятие правовой системы, даже самой либеральной, не есть гарантия от поворота вспять. Констатация этого факта заставила теоретическую мысль обратиться к анализу возникновения конфликтов и противоречий в праве, социально-психологическим и социальным основам стабильности правового порядка, соотношению правовых и политических аспектов социального регулирования, институтам, способным выполнять роль гаранта конституционности законов, а также специальному анализу экстремальных ситуаций (диктатура, чрезвычайное положение), означавших отказ от правовой преемственности и использование внеконституционных (или даже антиконституционных) методов. Прежняя эволюционная теория развития права ушла в прошлое: вся история права оказывалась историей переворотов в праве, разрывом преемственности отдельных правопорядков.
На рубеже ХІХ – ХХ вв. данная проблема стала центральной для таких мыслителей, как Г. Еллинек, П. Лабанд, а позднее М. Вебер, Р. Сменд и К. Шмитт в Германии и Австрии, А. Эсмен, Л. Дюги, М. Ориу и Р. Карре де Мальберг во Франции, Г. Ласки в Англии, В. Парето и Дель Веккио в Италии, Л.И. Петражицкий, П.И. Новгородцев и М.Я. Острогорский в России[29]. Исследователи констатируют наличие кризиса права и выдвигают различные концепции его объяснения. В классической правовой мысли представлен ряд основных теоретических моделей кризиса, которые целесообразно реконструировать и проанализировать с современных позиций.
Кризис права как целостной системы норм включает ряд стадий: существующее единство, его распад и восстановление системы на новой основе. Теория кризиса призвана ответить на вопросы о том, почему происходит распад целостной системы норм; какие факторы управляют этим процессом; можно ли остановить или замедлить процесс распада; при каких условиях восстановление единства системы норм ведет к восстановлению старого, а при каких – нового права.
В задачу данной статьи входит ответ на вопрос, в какой мере классические теории кризиса права, разработанные в то время, объясняют параметры современного кризиса и каковы возможные конструктивные подходы к такому объяснению.
Конфликт правопорядков: старого и нового права
В конфликте старого и нового права Г. Еллинек усматривал объяснение кризиса права. Он выделял три возможных ситуации: во-первых, столкновение неправовой силы с бессильным правом, когда в результате, например, государственного переворота победа новой силы придает ей характер правосозидающего фактора; во-вторых, столкновение новых правовых идей с действующим (позитивным) правом, составляющее суть дебатов в парламенте и академических кругах; в-третьих, столкновение двух правопорядков в одном государстве. Последний вариант особенно интересен, поскольку отражает ситуацию переходных процессов в развитии права и в этой связи применим к современной российской конституционной дискуссии[30].
Г. Еллинек констатировал возможность такого противоречия двух правопорядков в одной правовой системе, при котором конфликт между ними оказывается практически неизбежен, поскольку они опираются на противоположные принципы, но стремятся регулировать одни и те же области права. Более того, он четко сформулировал внешние проявления данного конфликта – при внешней приверженности одним и тем же правилам игры (закрепленным в конституции) стороны, опираясь каждая на свой круг идей, не признают правоты оппонентов, рассматривают действия противоположной стороны как произвол и незаконное вторжение в свою область интересов, «говорят как бы на разных языках», «не понимают друг друга и не могут понять»[31], парадоксальность ситуации заключается в том, что стороны конфликта, по мере его развития, не только не сближаются в позициях, но, напротив, оказываются все дальше от такого сближения.
Ученый интерпретировал данный конфликт как борьбу старого и нового права, отмечая, что он может быть разрешен лишь исходя из цельного представления о существе эпохи и перспективного видения направления правовой реформы. Именно так решался конфликт между церковным и светским правом, феодальным и современным государственным, между абсолютизмом и конституционализмом. В соответствии с тем, какой из конфликтующих правопорядков в рамках формально единой правовой системы общество рассматривает как перспективный, решается вопрос о том, какой правопорядок становится господствующим, а какой отступает на периферию и сохраняется в лучшем случае в виде правовых пережитков, как интерпретируется проблема соотношения легитимности и законности основных правовых актов, как определяется ситуация пробелов в праве и решается вопрос об их заполнении.
