Кроме того, человек, сделавший денежную иррегулярную поклажу, всегда получает письменное свидетельство (certificate) или квитанцию на поклажу (deposit slip). Мы знаем это, так как Папиниан во фрагменте 24 титула III книги 16 «Дигест» говорит относительно денежной иррегулярной поклажи: «Дабы ты знал, что у меня находится 100 монет, которые ты сегодня вверил мне через посредство отсчитавшего их раба Стиха, я уведомляю тебя настоящим собственноручно написанным мною письмом о следующем: я немедленно уплачу тебе эти деньги, когда ты захочешь и где ты захочешь». Этот отрывок указывает на немедленную доступность денег для поклажедателя и на обычай выдавать ему расписку, или квитанцию, удостоверяющую денежную иррегулярную поклажу, которая не только устанавливает собственность, но также подлежит предъявлению при изъятии [поклажи][47].
Главное обязательство хранителей состоит в обеспечении tantundem, постоянно досягаемым для поклажедателя. Если по каким-либо причинам хранитель разоряется, то поклажедатели обладают абсолютной привилегией относительно всех, предъявляющих претензии, как компетентно поясняет Ульпиан («Дигесты», книга XVI, титул III, фрагмент 7, параграф 2): «Всякий раз, когда менялы объявляются несостоятельными, следует прежде всего уделять внимание тем, кто сдал менялам на хранение, т. е. тем, кто имел данные на хранение деньги, а не тем, кто находившиеся у менял деньги давал под проценты или совместно с менялами, или сам по себе. Итак, если имущество (менялы) продается, то раньше привилегий[48] следует уделять внимание тем, кто сдал деньги на хранение; но не должно быть уделено внимание тем, кто впоследствии[49] получил проценты, ибо эти лица как бы отказались от хранения»[50]. Здесь Ульпиан указывает также, что получение процентов считалось несовместимым с денежной иррегулярной поклажей и что менялы выплачивали проценты в связи с совершенно другим договором (здесь речь идет о договоре mutuum, или о займе меняле; сегодня он лучше известен как договор срочного «вклада»).
Что касается обязательств хранителя, то «Дигесты» (книга XLVII, титул II, фрагмент 76 (77)) очевидным образом устанавливают, что тот, кто получил вещь на хранение и пользовался ею иначе, нежели было предусмотрено, когда он ее получил, виновен в краже. Цельс также говорит нам в том же титуле (книга XLVII, титул II, фрагмент 68 (67)), что взять поклажу с намерением обмануть считается кражей. Павел [ «Дигесты», книга XLVII, титул II, фрагмент 1, параграф 3] определяет кражу как «мошенническое похищение вещи ради наживы, (а именно) как самой вещи, так и пользования или владения ею. Это запрещено совершать в силу естественного права»[51]. Как мы видим, это определение римское право дало тому, что сегодня называют преступлением незаконного присвоения. Ульпиан, ссылаясь на Юлиана, заключает также: «…в случае если кто-нибудь получит от меня деньги, чтобы уплатить моему кредитору, а затем, будучи должен тому же кредитору столько же денег, уплатит от своего имени, то он совершает кражу» («Дигесты», книга XLVII, титул II, фрагмент 52, параграф 16)[52].
Во фрагменте 3 титула XXXIV («акт поклажи») книги IV «Кодекса Юстиниана» Свода гражданского права, включающем конституции, установленные в консулате Гордиана и Авиолы в 239 г., обязательство поддерживать полную доступность tantundem выражено еще яснее, и неподдержание доступности tantundem объявляется совершением кражи. В этой конституции император Гордиан указывает Астерию: «…если ты сделал вклад, у тебя есть причина запросить уплату процента, потому что депозитарий должен быть благодарен тебе за то, что ты считаешь его неспособным на воровство, потому что, сознательно и охотно используя поклажу для собственной выгоды и против желания владельца, он совершает кражу»[53]. Отдел 8 того же источника явным образом относится к хранителям, заимствующим деньги из полученных поклаж, таким образом, используя их к собственной выгоде. Здесь подчеркивается, что такое действие нарушает принцип сохранности, обязывает депозитария выплатить проценты и делает его виновным в краже, как мы только что видели в конституции Гордиана. В этом отделе читаем: «Если человек, получивший твои деньги на сохранение, одалживает их от собственного имени или от имени другого лица, он и его наследники безусловно обязаны нести принятую на себя обязанность и оправдать оказанное им доверие»[54]. Короче говоря, признается, что те, кто получил деньги на хранение, часто впадают в искушение использовать их для себя. Это явным образом признано также в Своде гражданского права («Новеллы», конституция LXXXVIII, конец главы 1) наряду с важностью надлежащего наказания таких действий: не только обвинением хранителя в краже, но и возложением на него ответственности за уплату процентов за задержку «так, чтобы в страхе этого наказания люди перестали бы совершать злонамеренное, обманное и неправомерное использование поклаж»[55].
Римские юристы установили, что, когда хранитель не в состоянии исполнить обязательство немедленного возвращения tantundem по первому требованию, он не только явно виновен в ранее совершенном преступлении кражи, но также и отвечает за уплату процентов за задержку. В соответствии с этим Папиниан [ «Дигесты», книга XVI, титул III, фрагмент 25] устанавливает: «Тот, кто использовал к своей выгоде деньги, данные ему на хранение в незапечатанном виде, чтобы он их вернул в том же количестве, будет принужден по иску из хранения вернуть их и проценты по ним за время просрочки возвращения»[56]. Этот абсолютно справедливый принцип лежит в основе так называемого depositum confessatum (который более детально будет рассмотрен в следующей главе), связанного с уклонением от канонического запрета на взимание процентов, когда фактический договор займа, или mutuum, маскируется под иррегулярную поклажу с последующей задержкой возвращения, тем самым санкционируя взимание процентов. Если бы такие договоры с самого начала открыто считались договорами займа, они попали бы под запрет канонического права.
И, наконец, мы находим в нижеследующих извлечениях из трудов римских юристов свидетельства того, что они понимали важное различие между договором mutuum и договором иррегулярной денежной поклажи: «Дигесты», книга XVI, титул III, фрагмент 26 (Павел)[57]; книга XII, титул I, фрагмент 9, параграф 9 (извлечения из Ульпиана)[58] и фрагмент 10 того же титула[59]. Однако наиболее ясные и определенные утверждения сделаны Ульпианом в «Дигестах», книга XLII, титул V, фрагмент 24, параграф 2, где он очевидным образом заключает, что «при распродаже имущества банкира после (обладателей) преимущественных прав предпочтением пользуются те, кто положил деньги в банк, доверившись публичному кредиту. Но, конечно, те, кто, положив деньги, получил от банкиров проценты, не отличаются от остальных кредиторов, и справедливо: ведь одно дело давать в долг, другое – положить (на хранение)»[60]. Таким образом, из трудов Ульпиана ясно, что банкиры выполняли два различных типа операций. С одной стороны, они принимали поклажи, которые не давали права на получение процентов и обязывали хранителя поддерживать полную и постоянную доступность tantundem в пользу поклажедателя, имевшего абсолютную привилегию в случае несостоятельности [банкира]. С другой стороны, они получали займы (договор mutuum), которые обязывали банкира выплачивать процент заимодавцу, лишавшемуся всяких привилегий в случае банкротства [банкира]. Ульпиан не мог продемонстрировать большей ясности при проведении различий между двумя этими договорами и большей справедливости в своих решениях.
