Неисполнение основного обязательства обеспечения сохранности поклажи логически приводит к необходимости возместить ущерб поклажедателю, и, если хранитель действовал бесчестным путем и использовал хранимый товар для своих собственных нужд, он совершил преступление, состоящее в незаконном присвоении. По этой причине в случае простой поклажи, если кто-то принимает поклажу, например в виде картины, и продает ее, чтобы получить деньги, он совершает правонарушение, состоящее в незаконном присвоении. То же самое преступление совершает и хранитель иррегулярной поклажи заменимых вещей, если, используя хранимые вещи для получения собственной прибыли, он не обеспечивает постоянную доступность для поклажедателя эквивалентного tantundem. Такое может произойти в случае, если в резервуарах хранителя нефти ее количество не соответствует общему количеству, доверенному ему на хранение, или если хранитель использует для получения собственной прибыли деньги, полученные от вкладчика (потратив их или предоставив кредит), но не поддерживает постоянно 100 %-ный резерв наличности[20]. Специалист в области уголовного права Антонио Феррер Сама объяснил, что если поклажа состоит из денежной суммы и обязательства возвратить такую же сумму (иррегулярная поклажа) и если хранитель берет деньги и использует их для получения собственной прибыли, то «для определения его уголовной ответственности [необходимо] определить, какое из следующих описаний соответствует ситуации: в момент, когда хранитель берет деньги, он в достаточной мере финансово устойчив, чтобы в любой момент вернуть деньги, принятые на хранение, или, напротив, в момент принятия денег вкладчика он не имеет достаточно собственной наличности, посредством которой может исполнить собственное обязательство возвратить вкладчику деньги в любой момент по первому его требованию. В первом случае преступление незаконного присвоения не совершается. Однако, если в момент, когда хранитель принимает на хранение вклад, в его распоряжении недостаточно наличных средств для исполнения обязательств по отношению к вкладчику, он виновен в незаконном присвоении» с того самого момента, как он берет хранимые вещи для собственного пользования и перестает обладать tantundem, эквивалентным первоначальной поклаже[21].
Судебные решения, подтверждающие фундаментальные правовые принципы, управляющие договором денежной иррегулярной поклажи (требование 100 %-ного резервирования)
Еще в ХХ в. решения европейских судов поддерживали требование 100 %-ного резервирования как воплощение важнейшего элемента хранения и охраны денежной иррегулярной поклажи. 12 июня 1927 г. парижский суд признал банкира виновным в незаконном присвоении за использование средств, доверенных ему клиентом, что было обычной банковской практикой. 4 января 1934 г. другое решение того же суда поддержало эту позицию[22]. Кроме того, когда в Испании обанкротился Банк Барселоны, барселонский Северный суд первой инстанции в ответ на протест держателей текущих счетов, требовавших признания их вкладчиками, вынес вердикт, признающий их таковыми с вытекающим из этого привилегированным статусом кредиторов в банкротном процессе, притязающих на правовой титул некоторых активов. Решение основывалось на том факте, что право банков использовать наличные деньги с текущих счетов неизбежно ограничено их обязанностью поддерживать непрерывный доступ к средствам на этих счетах для держателя текущего счета. В результате правовое ограничение на доступность исключает возможность для банка считать себя исключительным собственником средств, хранимых на текущих счетах[23]. Хотя Верховный суд Испании не имел возможности вынести вердикт относительно банкротства Банка Барселоны, решение, принятое 12 июня 1928 г., привело к аналогичному выводу: «Согласно деловой практике и обычаям, признаваемым юриспруденцией, денежный договор вклада состоит из денежного вклада лицу, которое, хотя и не принимая на себя обязательства сохранить для вкладчика ту же самую звонкую монету или те же ценные бумаги, что были от него получены, должно поддерживать владение вложенной суммой с целью ее возврата, частичного или полного, в любой момент, по первому требованию вкладчика; хранитель не приобретает права использовать этот вклад для собственных целей, так как поскольку он обязан возвратить вклад в момент востребования, то для этого он должен поддерживать постоянное владение достаточной суммой наличных денег»[24].
3 Важнейшие различия между договором иррегулярной поклажи и договором денежного займа
Теперь необходимо рассмотреть и подчеркнуть фундаментальные различия между договором денежной иррегулярной поклажи и договором денежного займа. Позднее мы увидим, что в различных контекстах большинство неясностей и множество правовых и экономических ошибок, имеющих отношение к нашей теме, происходят от недостатка понимания существенных различий между двумя этими договорами.
Мера передачи прав собственности в каждом из договоров
Для начала необходимо указать, что причиной неспособности ясно различать иррегулярную поклажу и заем служит придание излишней и неуместной важности тому факту, что, как нам уже известно, при иррегулярной поклаже денег или иных заменимых вещей можно считать, что собственность на эти вещи передается хранителю, «точно так же как» при договоре займа, или mutuum. Это единственное сходство между двумя этими видами договора, на основании чего многие ученые смешивают их без особых на то причин.
Мы уже видели, что при иррегулярной поклаже переход «собственности» – это вторичное требование, связанное с тем фактом, что объект хранения является заменимой вещью, которую невозможно обрабатывать индивидуально. Нам также известно, что совместное хранение поклажи с другими поклажами тех же заменимых вещей без различения индивидуальных единиц хранения имеет множество преимуществ. Действительно, поскольку нельзя в строго юридическом смысле требовать возврата переданных на хранение конкретных вещей, так как это невозможно физически, представляется необходимым считать, что относительно индивидуально определяемых, конкретных единиц, поскольку они неотличимы друг от друга, происходит «передача» собственности. По этой причине хранитель становится «собственником», но лишь в том смысле, что он свободен размещать индивидуальные единицы по своему усмотрению только до тех пор, пока хранит tantundem. Такова степень, в которой передаются права собственности на иррегулярную поклажу, в отличие от договора займа, где на время действия договора [к заемщику] переходит полный доступ к предмету займа. Поэтому даже с учетом некоего «сходства» между иррегулярной поклажей и денежным займом (заключающегося в предполагаемой «передаче» собственности) важно понимать, что переход собственности в каждом их этих договоров имеет абсолютно разный экономический и правовой смысл. Возможно, как мы пояснили в прим. 5, даже более обоснованным будет считать, что при иррегулярной поклаже перехода собственности не происходит, и в абстрактном смысле вкладчик всегда обладает правом собственности через tantundem.
