Эскроу-счета, аккредитивы и иные элементы структурирования
От общего описания форматов урегулирования отношений между участниками пулов заявителей стоит сделать небольшое отступление, чтобы разобрать весьма редко используемый инструмент – эскроу-счета[59].
Фактически эскроу и были в свое время придуманы для того, чтобы в сложноструктурированных проектах выполнять своеобразную функцию гаранта и платежного агента одновременно. Ну а что может быть более сложно структурировано, чем сделки ГЧП, проектного финансирования и инфраструктуры в целом? Хотя, конечно, есть и более замысловатые сделки, но инвестиции в инфраструктуру – точно в топе хит-парада креативности.
Работает это так. Назначенный сторонами эскроу-агентом банк открывает особый вид счета – эскроу. На нем учитываются и блокируются денежные средства, получаемые от владельца счета в целях их передачи иным лицам при возникновении тех или иных обстоятельств или оснований, которые были предусмотрены в изначальном «задании» эскроу-агенту одновременно и владельцем средств, и теми, кто должен быть их получателями в будущем. Но при этом никто из этой троицы не имеет права распоряжения депонированными деньгами до тех пор, пока не сработают ковенанты, установленные в первоначальном «эскроу-задании»[60].
Исполнение по эскроу может быть связано не только с конкретными документами (например, заключение или окончание того или иного договора), но и с наступлением тех или иных событий. И именно это чрезвычайно важно в инфраструктурном бизнесе.
Договоры, описывающие те или иные аспекты проекта, полны поведенческих ковенант, не зависящих от сторон договора, а также во многом зависят от движения проекта, которое, в свою очередь, обусловлено различными векторами сил, давящих на проект, и предугадать их в начале проекта не всегда возможно. Даже попытки прописать в договорах абсолютно все (что, естественно, нужно пытаться делать) приводят к тому, что случаются какие-то события, наступления которых никто особо не ожидал. Тут на сцену проекта и выходит эскроу, в основе которого могут лежать и события, наступление которых возможно в будущем, а не только документы.
Недооцененность же инструмента эскроу, о котором упоминалось выше, как раз и исходит в основном из непонимания важности привязки не только к контрактам, но и к событиям, а также неконтролируемым действиям третьих лиц.
Некоторые специалисты из числа тех, кто не видел ни одного полного пакета инвестиционно-юридических документов по инфраструктурному проекту, считают, что вместо договора эскроу вполне сгодится, например, аккредитив. Согласен, что он по виду похож. Но все ограничивается внешним сходством.
Аккредитив рассчитан исключительно на формальную проверку конкретных документов, которые указаны в соглашении между банком и плательщиком. Он не проверяет фактическое состояние дел. Главное – он не может быть привязан к наступлению или ненаступлению тех или иных событий. Учитывая, как это важно в сложных инфраструктурных проектах, остальное мелочи. Но даже среди таких «мелочей» – отсутствие реальной независимости. Если нет факта формального соответствия, то деньги возвращаются учредителю аккредитива. Иных вариантов нет.
Или, например, невозможность указать в качестве бенефициара, получающего средства, третьи лица, не являющиеся стороной по отслеживаемому договору.
Указанное приводит к пониманию того, что аккредитив – инструмент для «прямых» операций, которые, впрочем, могут быть малыми элементами большой инфраструктурной игры. Но эскроу может быть применим с гораздо большим КПД на верхнем уровне пирамиды инвестиционно-юридического структурирования проекта.
Например, его можно использовать как на уровне консорциума (или иной формы оформления интересов базового пула участников), так и на уровне взаимоотношений самого консорциума со своими акционерами, исполняющими часть проекта, и с иными участниками, не входящими в основной пул заявителей по проекту. Через эскроу можно структурировать прибыль пула заявителей от реализации соглашения ГЧП или ставить взаимоотношения друг с другом в зависимость от факта и сроков исполнения властями тех или иных обязательств по соглашению. Например, осуществить выплату платежей за доступность, компенсировать выпадающие ввиду изменения налогов или тарифов доходы.
Соглашения о синхронизации (СоС)
В отечественной инфраструктурной инвестиционной практике укрепился весьма специфический жанр документа, который обобщенно можно назвать соглашением о синхронизации (СоС). В разных случаях фигурируют различные названия: «Соглашения о координации», «Соглашения о синхронизации», «Меморандумы о реализации проекта».
В приведенной ранее классификации они относятся к документам, не имеющим ни юридической значимости, ни пользы для проекта. И в этом их парадокс. Слишком много усилий тратится на то, чтобы подписать необязательный документ. Почему?
Самый простой и не самый неправдивый ответ в том, что наибольшая активизация работы по подготовке таких документов обычно случается три раза в год – накануне Питерского, Красноярского и Сочинского экономических форумов. Именно из этих меморандумов о реализации проектов цифры перекочевывают в пресс-релизы и отчеты об эффективности форумов[61].
Поскольку эти документы в основном инициируют политики, то в данном случае они для них выполняют роль своеобразной инвестиционной «понятийки»[62]. Что ж, бизнесмены тоже частенько подписывают не имеющие юридической силы MoU[63]. Может ли быть извлечена какая-то практическая польза из такого рода необязывающих соглашений? Ответ: да, может. И при умелом обращении с инструментом – немалая.
Прошу обратить внимание на тот факт, что в мировой классике проектного финансирования инфраструктуры есть такой класс документов, как соглашения о государственной поддержке. Но там они выполняют иную роль, регулируя те позиции, которые не вошли в соглашение ГЧП с государством, а иногда и вовсе заменяющие такие соглашения. Они имеют юридическую силу, и это, пожалуй, ключевое отличие. Обычно в отечественной практике СоС подписываются в одном из двух случаев.
СоС вне рамок единого инвестиционного проекта
Прежде всего, тогда, когда реального комплексного инвестиционного проекта нет. Есть отдельные инвестиции частника и отдельные инвестиции государства. И каждая из сторон инвестирует в создание объекта своей собственности. Частник делает это за свой или кредитный счет, а государство, например, в рамках ФЦП. Никакой взаимосвязи между ними нет, элементы фактически двух разных проектов финансово и процедурно не связаны между собой.
Наиболее наглядный пример – промышленный объект, который финансируется частной стороной, и автомобильные и железные дороги к нему, которые финансируются государством. На самом деле все понимают, что, не будь завода, никто бы не потянул дорогу в степь и не стал ее заканчивать именно у этой точки. И наоборот, если в обозримый срок не появится транспортное сообщение, никто не стал бы строить там себе завод. А банки, соответственно, его финансировать.
И такие взаимозависимости обычно прописываются в ФЦП с указанием того, что частник делает то-то и то-то, а государство – то-то и то-то. Только мы понимаем, что государство может секвестировать свои обязательства в любой момент, или изменить сроки, или скорректировать содержание. Статус ФЦП – объявленная амбиция государства о том, что если все будет хорошо, то оно планирует тратить свои деньги на такие-то цели и в такие-то сроки. Но это не точно – ФЦП постоянно корректируется. Уж не говорю о случаях, когда секвестируются расходы.
Выходит, что есть два разных проекта, которые логически и фактически связаны между собой, а по документам и обязательствам – нет. В таких случаях, чтобы хоть как-то зафиксировать, что и в какие сроки стороны делают в рамках собственных полномочий и задач, подписываются СоС. Задача таких соглашений – синхронизировать тайминг действий сторон, а также задать хотя бы минимально допустимую дорожную карту, чтобы каждая из сторон понимала, что другая еще не передумала и продолжает двигаться в более или менее заданные сроки. Завод, построенный раньше, чем к нему открыта транспортная доступность, – дорогое удовольствие. Обратная ситуация – неэффективное расходование бюджетных средств.
Кроме того, стороны в таких соглашениях могут согласовать порядок обсуждения каких-либо технических решений. Ведь государство отыгрывает конкурс на проектную документацию самостоятельно, по своему техническому заданию, а частная сторона делает то же самое независимо по своему объекту. И они не всегда синхронизируются. И как вам ситуация, при которой автомобильная дорога подтягивается к обратной стороне заводской территории, а железная – промахивается метров на двести от въездных ворот? А такое бывает. Причем нельзя сказать, что кто-то виноват. Формально государство не имеет необходимости согласовывать такие детали с частной стороной, и наоборот. А ведь чтобы объекты были введены в один срок, проектирование должно происходить параллельно.
