Коммерческая концессия обладает всеми чертами классической концессии, кроме разве что того, что обе стороны – частные коммерческие компании. Соответственно, такого рода договоры не предусмотрены в отечественном праве, но «коммерческую концессию» можно «собрать» из частей других договоров – строительного подряда, услуг, агентского и др. В результате у вас получится смешанный договор, включающий в себя части иных договоров. Именно это и будет называться экономическим термином «коммерческая концессия».
Кстати, классическое концессионное соглашение с участием государства является таким же примером смешанного договора, просто еще и регулируемого отдельным законом.
Естественно, «коммерческая концессия» отличается также процедурными аспектами от классической. Нет установленной четкой процедуры проведения конкурса или иной отборочной процедуры. И, видимо, в силу отсутствия императивных предписаний, частные компании, организующие отбор партнеров на «коммерческую концессию», обычно пренебрегают стройными этапными процедурами, что, как показывает практика, ошибочно, поскольку таким образом нарушается большинство принципов организации проектного финансирования. Это неминуемо приводит к тому, что хромает один из критериев – цена, срок или качество.
В том же случае, если коммерческую концессию делать максимально приближенной и по содержанию, и по процедуре, и по организации финансирования к обычной концессии, такая форма структурирования проектов показывает весьма неплохую экономическую эффективность. Тем более что рынок постепенно привыкает к «государственной» концессии, и потенциальным инвесторам или исполнителям по проекту будет даже проще объяснять бизнес-модель и проекта в целом, и процедуры отбора: «Мы делаем концессию, только обе стороны частные». Такой месседж будет понятен большинству квалифицированных участников рынка.
Выбор оптимального технического решения
В большинстве случаев при планировании проекта достаточно тяжело не просто выбрать оптимальное, а даже и сформулировать хотя бы какое-то техническое решение. Многие потенциальные инициаторы проектов из числа государственных органов полагают, что, пока ими самостоятельно не будет пройдена эта стадия, невозможно говорить о фактическом запуске проекта. На практике это не всегда так.
Выбрать оптимальное техническое решение невозможно, не проведя сравнение нескольких вариантов. Но это можно сделать уже в процессе конкурса. Инициатору проекта необходимо определить лишь основные технические и технологические требования к предмету концессии. Если упрощать, то он должен сформулировать, что он хочет видеть на выходе, каким техническим критериям должен удовлетворять объект, который предстоит построить, или информационная программа, которую предстоит создать.
Именно эти основные технические и технологические критерии закладываются в основание будущего конкурса, а заявители должны предложить свои варианты того, как они добьются заявленных показателей проекта.
К сожалению, такая форма отбора, как «диалог конкурентов», который, правда, в большинстве случаев, несмотря на столь элегантное название, представляет собой никакой не «диалог», а скорее «спарринг», в полном объеме не может быть применена в отечественных концессиях. А жаль. Как правило, такой подход существенно улучшает и финансовые, и юридические, и технические предложения сторон.
Вместе с тем для того, чтобы детализировать те самые основные технические и технологические критерии будущего проекта, обычно происходит неформализованный «диалог конкурентов». В таком случае он, конечно, не может быть интегрирован в официальную процедуру концессионного конкурса. Вместе с тем такой подход существенно улучшает качество технической части материалов, составляющих конкурсную документацию. Конечно же, важно обеспечить недискриминационный доступ к технической информации по потенциальному проекту всех заинтересованных участников рынка из числа тех, кто вообще может выполнить подобные технически сложные проекты.
Естественно, тут кроется сложность. С одной стороны, выбор тех, кого включать в коммуникационный процесс на основании мнения о квалификации и потенциальной дееспособности, исключительно субъективная оценка потенциального инициатора проекта. С другой – зачастую некомпетентные и не особо понимающие как технические, так и инвестиционные детали предстоящего проекта компании стремятся попасть в список тех, кого приглашают к потенциальному диалогу конкурентов, и не всегда их помыслы чисты.
Коммерческая тайна при подаче офферов и вообще
Традиционная проблема, возникающая при подготовке документации на предстоящий конкурс, состоит в охране содержания заявки от глаз конкурентов. Проблема делится на две составные части.
Во-первых, стороны скрывают друг от друга содержание коммерческих условий заявки. Этот аспект обычно чрезвычайно сильно беспокоит всех заявителей. Прошел тот этап, когда стороны просто подписывали соглашение о конфиденциальности с инициатором проекта перед подачей заявки.
В одном из последних проектов во все коробки с заявительной документацией были установлены аппараты, которые разбрызгивали специальную краску в том случае, если коробки открывались до времени, определенного условиями конкурсной документации для вскрытия заявок. Ну или они могли быть деактивированы специальной электронной меткой, которая оставалась у заявителя на тот случай, если он решит отозвать заявку.
В другом проекте в коробки с заявительной документацией были установлены датчики движения с функцией автоматической записи. И это не детективные фантазии, а концессионные будни (хотя, конечно, не повседневные, массово рынок до такого все же не дошел). Ставки в проектах зачастую весьма высоки, а поскольку обычно в конкурсной документации, естественно, не устанавливаются запреты на использование таких приемов, то иногда стороны ими пользуются.
Во-вторых, стороны обеспокоены не только возможностью утечки информации о содержании коммерческой части их предложения. Зачастую они обеспокоены возможностью разглашения не только и не столько коммерческой информации о существе своего концессионного предложения, а возможностью раскрытия своих ноу-хау и уникальных разработок, которые, попав в руки конкурентов, могут быть использованы ими в обычной конкурентной борьбе на рынке.
Особенно остро эта проблема стоит в том случае, если в условие отбора включается раздел о необходимости предложения наиболее оптимального технического предложения. Касается ли это проектирования какого-то объекта капитального строительства или архитектуры IT-системы или медико-технического задания на будущий медицинский центр – в большинстве случаев эти данные представляют ноу-хау тех или иных компаний и в обычных обстоятельствах ими активно защищаются. Можно понять, когда они считают, что их участие в концессионном конкурсе не является основанием для того, чтобы делать эту информацию общедоступной в будущем.
Естественно, инициаторы проектов вне зависимости от того, это государственный орган или частная компания, обычно идут навстречу заявителям в части охраны прав на интеллектуальную собственность, авторских и иных смежных прав.
Впрочем, исключением могут являться некоторые типы проектов. Например, конкурсы, затрагивающие вопросы обороны и национальной безопасности или, положим, те проекты, условием которых является передача победителем своих прав на интеллектуальную собственность в адрес концедента.
Применимое право
Вопрос относительно того, каким правом предпочитают пользоваться отечественные предприниматели при структурировании сделок – российским, английским, кипрским или папуа-новогвинейским, – достаточно избит и слишком часто обсуждается для того, чтобы рассматривать его еще и на страницах данной книги. Все всё понимают. По крайней мере, те, кто сталкивался с проблемой применимого права.
Поэтому сосредоточимся только на том, каковы же особенности вопроса о применимом праве по отношению к инфраструктурным проектам. А они есть, и некоторые из них являются фундаментальными.
Начнем с того, что инфраструктура находится на территории РФ, а ее собственник в большинстве случаев – сама Российская Федерация, ее регионы или муниципалитеты. Они же и проводят конкурсы. Таким образом, свобода применимого права, к которой так привыкли отечественные предприниматели, во многом нивелируется этим фактом.
Публичная сторона в последнее время даже не хочет обсуждать вопрос о любом применимом праве, кроме российского. Хотя, когда принимался первый закон о концессиях, всерьез шла дискуссия о том, чтобы допустить использование, например, английского права. Опыт иных государств подтверждает, что был сделан верный в среднесрочной перспективе выбор в сторону отечественного регулирования. Кроме того, у всех перед глазами был пример СРП[64], в которых в силу объективных причин, существовавших во времена их подписания, были предоставлены значительные послабления в этом вопросе, и ни к чему хорошему это не привело.
