С тенденциями в области разделения властей корреспондирует вывод по реализации принципа независимости правосудия: самые значительные отклонения от положений конституции имеют здесь место при реализации судами своих контрольных функций, а также принципов состязательности и равноправия сторон, презумпции невиновности и права на справедливое правосудие в сфере уголовного и административного судопроизводства, т. е. в тех видах судопроизводства, где одной из сторон является публичная власть. Высокая степень отклонения зафиксирована также при оценке сложившихся практик взаимодействия руководителей судов и представителей иных властных структур, а также руководителей судов и судей. Уровень отклонений по этим направлениям оказывается существенно выше среднего в сфере независимости и самостоятельности судебной власти. Результатом становится констатируемое аналитиками общее падение доверия населения к судам как институтам независимого и состязательного правосудия[480]. Обращает на себя внимание вывод об ограничении контрольных функций судов на региональном уровне, связанный как с общей тенденцией ослабления принципа разделения властей, так и с тенденцией монополизации власти региональными элитами.
Представленные тенденции в реализации основных конституционных принципов получают концентрированное выражение в сфере конституционных гарантий политических прав и свобод личности, которая оказывается в области абсолютного неблагополучия (отклонение более 0,6). Общая ситуация и перспективы в этой области получают однозначно негативную оценку с учетом явного разрыва между оценками законодательства, конкретизирующего нормы конституции (скорее удовлетворительными) и оценками практической деятельности государственных органов, в том числе в связи с различными неформальными практиками (скорее неудовлетворительными). Конституционная девиация (позволяющая говорить об антиконституционных практиках) достигает наивысшего уровня также в зонах институциональных и неформальных практик, осуществляемых посредством различных способов регулирования политической и партийной деятельности, направленного рекрутирования политической элиты, практики органов исполнительной власти, использования различных инструментов влияния (в значительной части неконституционных). Под вопросом оказывается ключевой элемент принципа политического плюрализма – равенство политических партий и общественных объединений и нейтральность государства в отношении них. Политическая система утрачивает обратные связи с обществом, оказывается вне действенного социального контроля и становится все менее реформируемой.
Таким образом, дисфункции конституционализма представлены по всем пяти принципам, охватывают все зоны конституционной практики, но наивысшего уровня достигают в институциональных и неформальных практиках. Пересечение направлений конституционных отклонений по основным принципам и зонам практики позволяет говорить об их кумулятивном эффекте.
2. Правовые нормы и институты: неформальные практики как основной источник конституционных дисфункций
Центральным результатом данного исследования следует признать конкретизацию основной области конституционных дисфункций. По всем конституционным принципам наивысший уровень отклонений зафиксирован в сферах деятельности государственных органов (т. е., прежде всего, органов исполнительной власти), а также в сфере так называемых «неформальных практик». Можно, следовательно, с уверенностью утверждать, что основным источником эрозии пяти рассмотренных конституционных принципов являются не столько законодательные и судебные решения, сколько политика права и правоприменительная деятельность. Этот вывод вытекает из данных экспертного опроса и поддерживается группой аналитиков.
Обращает на себя внимание тот факт, что именно неформальные практики оказываются объектом наиболее контрастных оценок респондентов – экспертов проведенного опроса. Группировка ответов по уровню контрастности оценок является чрезвычайно информативным показателем расхождения мнений внутри самого экспертного сообщества, выявляет присутствие альтернативных позиций и оценок и поэтому нуждается в пристальном внимании. Наиболее высокий уровень контрастности присутствует в оценке неформальных практик двух сфер конституционного регулирования – области сравнительного благополучия (принцип плюрализма) и абсолютного неблагополучия (области основных прав и свобод), что не позволяет объяснить расхождение мнений степенью реализации самих конституционных принципов. Речь идет скорее об эмпирически выявленной полярности оценок неформальных практик как общего феномена российского конституционализма. Действительно, в рамках принципа плюрализма наибольшая контрастность представлена при оценке таких неформальных практик, которые ставят под вопрос реализацию всех конституционных принципов: конституционного запрета на установление одной идеологии, права граждан на создание независимых партий и общественных объединений, принципа светского государства и, что особенно важно, конституционного запрета присвоения власти. Оказывается, неформальные практики – это целый океан правовых отношений, едва ли не столь же полноводный, как и формальные конституционные практики.
Такая контрастность может объясняться тремя причинами: во-первых, неопределенностью самого понятия неформальных практик (открывающей различные направления интерпретации этого понятия); во-вторых, профессиональной дифференциацией респондентов, связанной с их социальным профилем (традиционалистов и модернистов), стимулирующей их к определенной трактовке данных практик (соотношение теоретиков и практиков); в-третьих, существованием идеологического раскола внутри экспертного сообщества (на оптимистов и пессимистов), возможно, отражающего растущую политическую поляризацию общества в целом.
3. Взаимодействие формальных и неформальных практик: феномен конституционного параллелизма
Обратимся к аргументам аналитиков, комментировавших данную ситуацию. Прежде всего, констатируется сложность понятия неформальных практик, позволяющего включить в него практики совершенно различного типа: конституционные, экстраконституционные и антиконституционные. При таком подходе не все неформальные практики должны быть признаны однозначно неконституционными (тем более – антиконституционными), хотя могут вести к существенным деформациям конституционных положений. Так, существенные ограничения принципа плюрализма оказалось возможным провести законами, не вступающими в формальное противоречие с конституционными нормами. Деформации в трактовке конституционных принципов разделения властей и федерализма: ограничение системы сдержек и противовесов, самостоятельности субъектов Федерации и расширение делегированных полномочий центральной и региональной администрации – также оказалось возможным провести благодаря, с одной стороны, неопределенности конституционных норм, с другой – поддержке соответствующих законодательных инициатив правительства правящей партией, доминирующей в центральном и региональных парламентах. Всем понятно, что речь идет о реальном и вполне ощутимом ограничении сферы действия основных конституционных принципов, но это решение было осуществлено с использованием преимущественно формальных практик. Речь идет, следовательно, о конституционных девиациях, связанных с определенной политикой права, а не о прямых конституционных нарушениях.
Другой стороной проблемы оказывается влияние неформальных практик на формальные и, следовательно, появление такого гибридного явления, как «неформальные формальные практики». Примером может служить существенное ограничение независимости судебной власти введением института назначаемых председателей судов, который расценивается как ключевой инструмент бюрократизации судебной системы. Таким образом, неформальное решение о «корректировке» судебной системы конвертировалось во вполне формальное (но нарушающее, по мнению аналитиков, конституционный принцип) законодательное изменение судебной системы, определяемое как «судебная контрреформа» или даже шире – как «кризис конституционной законности»[481].
Третьей стороной проблемы неформальных практик признается трудность их юридического отграничения от формальных практик. Она иллюстрируется, например, невозможностью определить границу между упомянутыми «неформальными практиками» и деятельностью «иных государственных органов». Последняя есть вид официальной, предусмотренной нормативными актами деятельности, чаще всего это издание подзаконных актов: решений, приказов, инструкций. «Неформальные практики» подразумевают негласные и никак не оформленные, но устоявшиеся отношения между чиновниками и лицами, работающими в различных сферах жизни общества, где реализуются важнейшие права человека. Одни и те же действия администрации в рамках подзаконных актов могут получать различную квалификацию в зависимости от их функционального воздействия на реализацию конституционных норм. О степени конституционности (или антиконституционности) одних и тех же действий в этой ситуации следует судить не столько по содержанию подзаконных актов, сколько по тому, в какой мере они фактически препятствуют реализации гарантий основных политических прав в демократическом обществе. В результате необходимо разделение нормы и факта – выяснение и судебная квалификация обстоятельств, позволяющих говорить, например, о фактической цензуре или запрете митингов без их формального введения.
