«Верховенство закона» как принцип правового государства означает не только обязательность исполнения закона, но и обязательное соответствие всех иных нормативно-правовых актов закону, в том числе соответствие законов субъектов федерации федеральным законам.
Этот принцип «верховенство закона» следует отличать от принципа «верховенство права». В последнем заключена иная идея, а именно — приоритета права над произволом, усмотрением власти. Руководствоваться правом при решении всех дел, связанных с управлением, — таков смысл этого принципа. И, следовательно, верховенство права над произволом, усмотрением, субъективизмом выражается в принципе «верховенство права». В рамках этого принципа должно обеспечиваться также равенство всех перед судом, законом и, подчеркнем, властью.
Особый вопрос соотношение закона и указа как видов нормативно-правовых актов. Он возникал и в монархических формах правления, при конституционной монархии, например, как соотношение указа императора и актов парламента, был актуален в Советском государстве, не менее значим в президентской республике. Его решение — неоднозначно.
Например, при подготовке Конституции СССР 1936 года первоначально такую форму права, как указ, предполагалось использовать для толкования закона. Затем, в окончательном виде, указ был установлен как нормативно-правовой акт, принимаемый Президиумом Верховного Совета СССР, однако с тем условием, что такие указы, если они имеют законодательный характер, должны утверждаться на последующих сессиях Верховного Совета. Первое время такая практика действительно существовала. Однако впоследствии в силу политических соображений, «неудобства» открытого обсуждения тех или иных непопулярных законов многие указы остались неутвержденными и стали играть роль законов, причем длительное время. Появились закрытые, секретные указы законодательного характера. Их ценность как оперативно принятых нормативно-правовых актов была полностью утрачена, подчас тем геноцидным, антигуманным, недемократическим содержанием, которое они, эти указы, имели.
В настоящее время проблема указа Президента и закона в России стоит иначе: вправе ли Президент вообще при отсутствии соответствующего закона регулировать те или иные важнейшие общественные отношения указами? Или указами до принятия соответствующего закона?
Указ — это акт главы государства и должен реализовывать полномочия главы государства, но подменять или даже временно замещать закон указ не может, не должен. Иначе нарушается принцип «верховенство закона» и рушится вся иерархия правовой системы, что, разумеется, имеет не только формальные последствия. Кроме этого, формального момента, происходят большие потрясения и в социальной жизни, возникают большие социальные напряженности.
Еще одна российская проблема — правовая природа актов Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда: разъяснений, инструкции по предмету их ведения. Нормативно-правовые ли это акты или нечто другое? Этот вопрос следует увязать с анализом таких явлений, как судебная и арбитражная практика, которые будут рассмотрены ниже, в темах о толковании норм права.
Наконец, несколько слов об Уставах. Эти, как правило, локальные акты, могут приниматься и на ином, верхнем уровне. Например, как Уставы краев, областей (по Конституции РФ 1993 г.), как типовые Уставы, как дисциплинарные уставы — тогда это классические нормативно-правовые акты. Но их следует отличать от примерных Уставов, имеющих модельный, рекомендательный характер.
Следует упомянуть и о таких нормативно-правовых актах, которые со временем фактически утрачивают свою юридическую силу, не применяются и не отменяются. Законодатель и общество как бы забывают о них. Эти фактически утратившие силу акты именуются по аббревиатуре: «фус».
Теперь о такой форме права, как судебный прецедент. Это также весьма распространенная форма права, однако существенно отличающаяся от нормативно-правового акта как по процедуре появления «на свет», так и по органу, создающему право.
Таким органом является суд. Но ведь суд применяет право, решает на основе соответствующих правовых норм имущественные, трудовые и иные споры, рассматривает уголовные дела. Как же он может быть творцом права?
Теория права достаточно аргументировано раскрыла эту историческую загадку.
Ответ заключается, прежде всего, в содержании законов, которые имеют общий характер, охватывают своим регулированием в обобщенной, абстрактной форме определенный вид общественных отношений, устанавливают общее правило поведения. В этом обобщенном правиле и заключается социальная ценность, смысл закона. Вспомним, что эту ценность закона знали уже в древности. «Права не устанавливаются исходя из случая» — утверждал выдающийся юрист Древнего Рима Цельс.
Но в этом обобщенном содержании закона заключается и его недостаток, слабость. Жизнь всегда оказывается намного сложнее, богаче, «изобретательней», чем правило, которое устанавливает законодатель для регулирования тех или иных общественных отношений. Поэтому применяя закон (в широком смысле), суд часто сталкивается со сложной логической задачей.
Прежде всего ему надо решить относится ли соответствующая правовая норма к конкретному случаю, характеризуют ли именно этот случай те или иные понятия, определения, которые содержатся в законе.
И если суд вообще не находит правовой нормы для решения соответствующего спора, он оказывается перед выбором: либо вообще отказаться от рассмотрения спора, или же, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму (правило) поведения, или так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на конкретный спор, положить ее в основу своего решения, приговора.
Кроме того, положение суда усугубляется еще тем, что законодательство, которое складывается постепенно, содержит законы, регулирующие одни и те же общественные отношения, но противоречащие друг другу целиком или какими-то нормами, многие понятия в законах имеют оценочный характер (производственная необходимость, хищение в особо крупных размерах, тяжкие телесные повреждения и т. п.). Часто законодатель специально не раскрывает и те или иные понятия, иногда не знает или не умеет их раскрывать, иногда — не хочет, иногда — в результате компромисса и т. д.
Но суд не может в современных правовых системах отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности закона. Вот тогда-то и возникает необходимость восполнить правовую систему, создать правило, которое годилось бы для решения конкретного и аналогичных споров, рассмотрения дел.
Разумеется, существовали в прошлом и иные принципы. Так, дореформенный суд в России, если усматривал в законах неполноту или неясность, то он должен был представлять дело на усмотрение высшей инстанции. Спорное дело кочевало из одного суда в другой, порождало волокиту, пока не доходило до Государственного Совета, который полагал свое мнение и подносил его на утверждение монарха.
Этой волоките был поставлен конец «Судебными Уставами Императора Александра II». В этих уставах предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать дела (казусы) на основании общего разума всего законодательства. В этом смысле были составлены статьи 10 Гражданского судопроизводства и статья 13 Уголовного судопроизводства.
Эта же традиция пронизывала и советскую правовую систему, заменившую первоначально общие правовые начала, принципы права на так называемое «революционное правосознание», которым предписывалось руководствоваться суду в случаях отсутствия соответствующих законов, неполноты, неясности законодательного регулирования.
Со временем понятие «революционное правосознание» уступило понятию «общего смысла права и его началам», получило закрепление в ряде актов (в Основах гражданского законодательства, в Основах гражданского судопроизводства, других актах).
В Конституции РФ 1993 года это положение закреплено в п. 1 статьи 46 «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод», п. 1 статьи 47 — «никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом», п. 2 статьи 45 — «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом», а также в некоторых других актах.
В теории права вся эта проблема восполнения судом пробелов в законодательстве обозначается как «аналогия права» и «аналогия закона».
Мы ее более подробно рассмотрим в теме «реализация права». Здесь же отметим, что практика применения как «общих начал и смысла права», так и сходных правовых норм в истории российской правовой системы имела противоречивый характер. Много социальных бед наделало «революционное правосознание». «Аналогия закона» в 20-30-е годы, да и значительно позже, вела к подмене одних законов другими, порой необоснованно ужесточающими уголовную ответственность. Так, применялись нормы об уголовной ответственности за бандитизм тогда, когда никакой банды не было, а преступление совершалось просто группой лиц. Побег из мест заключения в начале 50-х годов рассматривался как контрреволюционный саботаж (так же, по мнению правоприменителей, в данном случае имел место отказ от работы на лесоповалах) со всеми, разумеется, печальными последствиями, вытекающими из такой «аналогии закона». Но были и иные случаи, весьма положительные, когда, например, в гражданско-правовой сфере применялись общие начала и смысл законодательства, в том числе напрямую применялись конституционные нормы.
