Так вот, суд во многих странах, оказываясь в описанных ситуациях, раз за разом применяя общие начала, аналогии права или закона, восполнял тем самым законодательство. Из ряда однородных решений по поводу однородных случаев, по мере того, как эти решения приобретали характер образца, примера, получали обязательную силу, становились своеобразным судебным обычаем, возникала такая форма права как судебный прецедент.
Разумеется, в деятельности конкретного суда отдельные решения не создают обязательных норм не только для всех прочих судов, но и для суда, их сформулировавшего. Но в некоторых правовых системах существует механизм, который может превращать некоторые решения судебных органов высокого уровня в судебный прецедент, т. е. в соответствующую норму права, которой надо следовать так же, как и закону. Возникает прецедентное право, наряду с правом статутным (от лат. statutum — постановление, нормативно-правовой акт).
Например, в США судебные прецеденты создает Верховный Суд, рассматривая наиболее значимые дела, имеющие, как правило, общественно-политическое, конституционное значение. Эти дела проходят различные судебные инстанции, пока по ним не выносит окончательное решение Верховный Суд. Это решение всегда основательно аргументируется, оно обязательно, авторитетно, всегда публикуется, обеспечивается исполнением.
Таким, например, являлось дело Брауна (1954). Несовершеннолетний юноша негритянского происхождения стремился быть принятым в государственные школы на несегрегационной основе. Федеральный окружной суд отказал ему в этом, на основе доктрины «разных, но равных возможностей». Верховный Суд отверг эту доктрину. «Мы делаем вывод, — написано в решении Суда, — что в области государственного образования доктрина „раздельных, но равных возможностей“ не имеет места».
В этом случае, как понятно, судебный прецедент был направлен против сегрегации и явился мощным средством в ликвидации сегрегации в сфере образования.
Обеспечению конституционного равноправия мужчин и женщин в США послужил и судебный прецедент по делу Ролинсон (1977). Ролинсон не была принята на работу тюремным надзирателем, так как, по мнению соответствующего тюремного начальства, не подходила для этой работы по своим физическим параметрам (вес около 54 кг, рост 160 см). Кроме того, окружной суд, отказывая Ролинсон в иске к тюремному начальству, указал, что она как женщина может провоцировать заключенных к нападению на нее на сексуальной почве.
Верховный Суд США удовлетворил иск Ролинсон, указал, что окружной суд ошибся, разделил дремучий предрассудок. Если заключенные будут нарушать правила распорядка, нападать на надзирателей — их следует наказывать, но на этой основе нельзя дискриминировать женщин.
Вместе с тем надо считаться и с тем, что суд может создавать несовершенные и даже ошибочные прецеденты. Не избегает таких редких решений все тот же Верховный суд США. Так, резко критикуется принятое в феврале 1997 года решение Верховного суда США, согласно которому Комиссия по фьючерсной торговле капиталом потеряла право наблюдать за рынком иностранных валют, образовалась ничейная зона, в которую устремились мошеннические фирмы [27].
Таким образом, судебный прецедент создает не любой суд — это неверное, хотя и бытующее мнение. Судебный прецедент создается, как правило, высшим органом судебной системы. Следует учитывать, что в современном мире отсутствуют государства, в правовой системе которых действуют только судебные прецеденты. В США, например, действуют и законы, и судебные прецеденты, то же и в Англии. Более того, в так называемой англосаксонской правовой системе идет процесс, при котором увеличивается удельный вес статутного права, а в романской правовой системе (Франция, Германия и т. д.) увеличивается удельный вес прецедентного права.
Этот же процесс характерен и для России. Многие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ приобретают характер судебных прецедентов, когда в них конкретизируются и детализируются общие нормы закона, когда раскрывается и устанавливается однозначное понимание оценочных понятий.
У участников судебных споров появляется возможность «довести» свое дело до Пленума Верховного Суда и получить окончательно то решение, которое Пленум сформулировал, разъясняя судебную практику в соответствующей области. Те же соображения относятся и к Высшему Арбитражному суду РФ.
Но история российского права в прецедентной области знает и весьма радикальные случаи. Так, в 1940 г. Верховный Суд СССР рассмотрел конкретное дело Мартынюка, спасавшего социалистическое имущество и получившего при этом ожоги, признал, что Мартынюк имеет право на возмещение вреда. Из этого судебного прецедента впоследствии появилась в гражданском законодательстве норма о возмещении вреда, возникшего при спасании социалистического имущества, а затем и ныне действующий институт «возмещение вреда из спасания имущества».
В теории права выдвинута и такая концепция. Если высший орган судебной системы раскрывает в конкретных решениях оценочные понятия, конкретизирует и детализирует таким образом закон, и эти решения воспринимаются судебной системой, то они — эти решения — могут и не иметь характера совершенной правовой нормы. Но они становятся правоположениями, которые также приобретают обязательный характер, обеспечиваются авторитетом высшего судебного органа, его возможностями отменять все те решения, которые противоречат этим правоположениям.
Разумеется, примеры таких правоположений могут быть весьма многочисленны. Например, в арбитражной практике в свое время было выработано правоположение: сделка, осуществленная с помощью ЭВМ, равнозначна письменной сделке, о которой идет речь в Гражданском кодексе. Тем самым была открыта правовая дорога использованию ЭВМ в имущественном обороте.
А вот пример из казалось бы весьма формализованного уголовного процесса. К уголовному делу следует приобщать оригиналы, а не копии документов, имеющих значение для дела — так гласило одно из правоположений, сформированное судебными органами.
Наконец, в теории права, кроме судебного прецедента, выделяются и прецеденты толкования правовых норм. Этот результат возникает в процессе толкования правовых норм судебными органами (в России Конституционным Судом, Верховным Судом, Высшим Арбитражным Судом, а например, в Англии — Палатой Лордов) или самим законодательным органом.
Прецедент толкования несколько отличается от судебного прецедента своей ориентацией на логические проблемы содержания того или иного закона, на его отдельные аспекты, на процедуру запроса и т. д.
Рассмотрение судебного прецедента как формы права органично связано и с таким вопросом: а сама по себе судебная и арбитражная практика являются ли источниками права? В этой связи необходимо определить, что следует понимать под судебной и арбитражной практикой, а затем ответить на вопрос — является ли эта практика только применением закона или формирует и само право, дополняющее, восполняющее законодательство.
Судебная и, соответственно, арбитражная практика — это не просто рассмотрение судами тех или иных дел, не просто деятельность судебных органов, определяемая, оцениваемая в показателях статистики. Такой подход к судебной практике существует, но он исходит из презумпции, что суд — это просто «уста» закона, что суд не творит право.
Однако есть и иное определение судебной практики. В этом случае под судебной практикой понимается такая деятельность судебных органов, в результате которой детализируются и конкретизируются законы, вырабатываются правоположения.
В этом подходе признается творческая роль суда, когда в итоге, в результате рассмотрения однородных дел появляются однородные решения, складываются устойчивые образцы, примеры понимания тех или иных юридических понятий, терминов и т. д.
Судебная практика как система результатов, итогов судебной деятельности обобщается и закрепляется в тех или иных руководящих разъяснениях Верховных Судов, инструкциях Высшего Арбитражного Суда и т. д. И в этих формах, когда в итоге складываются либо четкие правовые нормы, либо такие образования, как правоположения, которые могут перерасти в норму, судебная практика, арбитражная практика становится источником (формой) права.
Но в каком качестве? Как ориентир, как пример для решения конкретных, аналогичных дел — и не более того.
По крайней мере теоретическая концепция «живого права» (ее наиболее последовательный идеолог — зарубежный юрист В. Эрлих) утверждает, что право — это не то, что записано в законах, а то конкретное имущественное и иное удовлетворение своих претензий, которое получает через суд участник спора, эта концепция полагает, что именно судебные решения и являются «живым», т. е. реально существующим правом.
