Иными словами, в период осмысления "социальной функции" частной собственности перенос соответствующих правовых механизмов на результаты интеллектуального труда не должен препятствовать "социальной функции" обеспечения доступа к достижениям культуры и науки.
Проприетарная концепция интеллектуальной собственности
Вопрос о том, является ли информация объектом только исключительных прав или она допускает также регулирование в рамках института собственности (т.е. является, хотя бы и отчасти, объектом вещных прав), остается дискуссионным. Ответ на данный вопрос затрагивает более широкую проблему соотношения права собственности и права интеллектуальной собственности.
Происхождение термина "интеллектуальная собственность" непосредственно связано с французским законодательством XVIII в. Его основой послужили естественно-правовые взгляды, активно пропагандируемые французскими просветителями. "В соответствии с данной теорией, право создателя любого творческого результата, будь то литературное произведение или изобретение, является его неотъемлемым, природным правом, возникает из самой природы творческой деятельности "и существует независимо от признания" этого права государственной властью. Возникающее у творца право на достигнутый результат сродни праву собственности, которое появляется у лица, трудом которого создана материальная вещь"73. Таким образом, интеллектуальная собственность возникает как аналог вещного права с единственным отличием, которое касается области ее применения. Однако, уже ко второй половине XIX в. сформировалась жесткая оппозиция первоначальному и воспринятому законодательством подходу, который теперь рассматривался как вынужденный идеологический шаг с крайне негативными последствиями для правовой теории и практики.
Современное зарубежное право, как правило, устраняется от прямого ответа на данный вопрос. Black's Law Dictionary определяет "интеллектуальную собственность" как "категорию нематериальных прав, которая защищает продукты человеческого интеллекта, имеющие коммерческую ценность. Данная категория включает в себя, прежде всего, товарные знаки, авторское право и патентные права, а также права, связанные с коммерческой тайной, рекламной деятельностью, возмещением морального вреда и защитой от недобросовестной конкуренции". То, что "интеллектуальная собственность" представляет собой крайне широкое понятие, очевидно и без обращения к юридическим словарям. Любопытно другое, а именно, отсутствие указания на то, идет ли речь о праве собственности или о каком-то ином праве, которое именуется собственностью только условно. Самое простое объяснение этому факту — отсутствие проблемы, т.е. западному юристу тесная взаимосвязь понятий "интеллектуальная собственность" и "собственность" представляется чем-то само собой разумеющимся, должным, а потому данной проблеме редко уделяется большое внимание. "Излишняя сциентификация права", как отмечает Г.Дж. Берман, — недостаток, характерный именно для русских советского (и — добавим от себя — также постсоветского) периода74.
В качестве связующего звена между традиционным правом собственности и правом интеллектуальной собственности обычно прибегают к социальной философии Дж. Локка. В трактате "О государственном правлении" излагается трудовая теория собственности. Ее два основных тезиса состоят в том, что, во-первых, затраченный труд является необходимым и достаточным основанием возникновения права собственности, а во-вторых, что право собственности (в отношении того, что находилось до этого в общем владении), приобретенное одним, не должно ущемлять или наносить вред другим членам сообщества. Использование указанных тезисов для обоснования права интеллектуальной собственности имеет давнюю историю75. В своей книге "Право изобретателя" (фундаментальном труде по патентному праву) А.А. Пиленко разрушает аргумент "от труда" указанием на то, что в нем содержится логическая ошибка. По его мнению, указанный аргумент преследует лишь одну цель — закрепить в патентном праве облигаторный принцип, и является несостоятельным, поскольку труд (как социальная причина, "генетика первого порядке") не способен "породить" собственность (как результат классификации, "статистику второго порядка")76.
Второй аргумент проприетарной концепции касается абсолютного права (абсолютного господства и абсолютной защиты), которое предоставляется как собственнику, так и автору (изобретателю). С точки зрения А.А. Пиленко, различие институтов традиционной и интеллектуальной собственности вытекает из различия обязанностей (и вслед за ними — правомочий), а соблазн провести аналогию связан в этом случае со смешением неюридического понятия принадлежности, присвоенности с юридическим понятием собственности. Но и этот контраргумент, судя по всему, показался автору недостаточным: "...неразвитое юридическое мышление очень часто руководствуется так называемым законом конструкционной экономии"77. Те же слова мы слышим и сегодня, век спустя. Но так ли? Разве бритва Оккама или принцип экономии мышления Маха и Авенариуса были созданы для тех, у кого недостает рассудочных способностей? Система должна изменяться только тогда, когда она к этому готова, когда изменения назрели, т.е. не просто когда необходимость изменений становится "интуитивно ясной", а когда они становится неизбежными. И когда нововведения опережают внутренние возможности трансформации правовой системы, нарушается то, что можно было бы назвать "естественным консерватизмом права".
Нужно признать, что большинство российских специалистов, причем специалистов высокого ранга, относятся к самой формулировке проблемы как к некоторому недоразумению. На круглом столе "Интеллектуальная собственность: правовое регулирование, проблемы и перспективы", который состоялся 15 ноября 2000 г., "общим местом" в выступлениях В.А. Дозорцева, Г.Е. Авилова, В.О. Калятина и А.Л. Маковского было сетование на то, что "интеллектуальная собственность" является крайне неудачным термином. Получается, что самостоятельную область, где речь идет об интеллектуальной деятельности, об исключительных правах, ошибочно воспринимают как ответвление традиционного права собственности. В.О. Калятин видит причину заблуждения в функциональном сходстве: "...исключительные права по своей сущности выполняют ту же функцию, что и право собственности. И именно функциональная близость этих двух прав приводит к тому, что вольно или невольно их пытаются свести в одну группу"78. Единственным, кто озвучил иную точку зрения, был В.П. Павлов, который указал на существование "генетической связи права собственности и права интеллектуальной собственности"79. Заметим, что аналогичной позиции (уже за рамками упомянутого круглого стола) придерживаются В.А. Копылов и И.Л. Бачило.
Остановимся на аргументах В.А. Дозорцева, открытого противника проприетарной концепции и одного из ведущих специалистов в области интеллектуальной собственности (или "интеллектуальных прав", как ее называл сам автор). Хотя право собственности и является, согласно мнению В.А. Дозорцева, "идеальной юридической основой для операции с вещью на рынке", для введения в экономический оборот результатов интеллектуальной деятельности оно не годится80. Аргумент — нематериальный характер объекта. Действительно, монопольное использование, как пишет автор, "не соответствует натуральным свойствам объекта", однако разве характер объекта или способ защиты (охраны) определяют наличие отношений собственности? Нечто (будь то материальный или нематериальный объект, а также независимо от того, идет ли речь о материальном или виртуальном, цифровом пространстве) находится в собственности, когда имеются в наличии господство (контроль) правообладателя, минимально (с конкретно-исторической точки зрения) ограниченное со стороны государства, и защита от посягательства всех третьих лиц. Но вернемся к аргументации В.А. Дозорцева. Определение, которое он дает "исключительному праву", — "абсолютное право на нематериальный объект", — отличается, по его собственному признанию, от права собственности лишь "более широким объемом правомочий и средств защиты"81. Получается, что если мы откажемся от прокрустова ложа триады правомочий собственника, то ничто не мешает рассматривать исключительные права как разновидность права собственности не в формально-юридическом, а в "абсолютном" смысле.
В своей более поздней работе — "Появление "исключительных прав" как особой категории" — В.А. Дозорцев выдвигает серьезный теоретический тезис. И собственность, и исключительные права являются частью более широкой категории абсолютных прав82. Если праобразом, идеальной моделью, которая привела к возникновению конструкции "абсолютных прав", считать право собственности (в данном случае уже как философско-правовое понятие, отсылающее к фундаментальной дихотомии Я-Не-Я), то проблема снимается. Правда, на следующих страницах она выходит на "новый виток", поскольку оказывается, что не все исключительные права являются абсолютными. Автор приводит в пример единый товарный знак для предпринимателей, создавших соответствующее добровольное объединение (так называемые коллективные знаки)83. Выше уже шла речь об ограничении права собственности, которое при этом продолжает существовать (т.е. признается таковым действующим законодательством и судебной системой). Приведем полностью "размышления" В.А. Дозорцева об исключительном, но не абсолютном праве: "Его можно квалифицировать как квазиабсолютное, поскольку оно закрепляет монополию, хотя и ограниченную, но достаточную для пуска объекта в экономический оборот и позволяющую пользоваться правами, а также осуществлять их защиту средствами, в значительной степени аналогичными используемым для абсолютных прав. Таким образом, исключительное право имеет особое содержание, отличающее его от абсолютных прав. Исключительность состоит не в том, что право принадлежит исключительно одному лицу, а в том, что оно закрепляется исключительно за лицом (лицами), определенным законом, и по основаниям, им установленным"84. Если опустить изощренную и замысловатую заключительную формулировку, то все, что В.А. Дозорцев говорит об исключительных правах, можно сказать и о праве собственности. В своем современном виде оно также является "квазиабсолютным" (со всеми перечисленными автором последствиями) и также может принадлежать не отдельному лицу, а лицам.
