Чтобы не показаться голословными или не создать впечатление об использовании ложной аргументации при цитировании философских афоризмов, обратимся уже не к российской, а к зарубежной правовой теории и практике. Зарубежные юристы серьезно обсуждают возможность признания права собственности не только в отношении бездокументарных акций (paperless fund shares), но также и в отношении иных бестелесных вещей, таких как программное обеспечение, содержание интернет-сайта или даже персональные данные53. И дело вовсе не в том, что такое расширительное толкование права собственности всегда является уместным — к примеру, вопрос о признании "собственностью" персональных данных является, по нашему мнению, дискуссионным, — речь идет о пользе и необходимости обсуждения данной проблематики. Когда право находится в поиске новых решений, когда оно вынуждено адаптироваться к новым технологиям, любая позиция, в том числе и такая, которая ставит под сомнения постулаты юридической догматики, имеет право на существование. Что же касается права собственности, то его, как и права в целом, конечной задачей являются продвижение и защита общезначимых (с экономической или иной точки зрения) благ и ценностей, а последние, по замечанию заслуженного профессора права Х.Е. Интема, необходимо понимать как "плюралистичные и множественные, динамичные и изменяющиеся, гипотетичные и не самоочевидные, проблематичные скорее, чем определяющие"54. Именно таким (когда за точку отсчета принимаются конечные — политические и общественные — цели, а не абстрактные понятия) является взгляд на собственность с точки зрения юридического реализма, призывающего юристов "вынести за скобки скептические сомнения и открыто подключиться к нормативному исследованию"55.
Возвращаясь к примерам, мы бы хотели обрисовать в общих чертах судебное решение Боннского суда второго уровня, признавшего за провайдером право виртуальной собственности на программное обеспечение сайта56. Иск был предъявлен участником, которому было отказано в дальнейшем доступе к чату (Chat-rooms). В судебном разбирательстве речь шла о законности решения провайдера в отношении пользователя, с которым не было заключено никакого договора. Возможные основания для исключения из чата суд усмотрел в пар.1004 ГГУ57, полагая, что провайдер обладает "виртуальным правом на неприкосновенность собственности" (virtuelles Hausrecht), которое состоит не в чем ином, как в праве использовать в соответствующих целях (т.е. для защиты своего права) размещенное на сервере программное обеспечение (Software). Как таковое право на использование программного обеспечения суд квалифицировал в конечном счете как "виртуальную собственность" (virtuelles Eigentum) и предоставил ответчику соответствующую защиту. Истец (изгнанный участник чата), по мнению суда, связал себя обязательством, выразив свое добровольное согласие на участие в чате. С другой стороны, тот, кто допустил его без каких-либо дополнительных условий к пользованию чатом (т.е. провайдер), не вправе произвольно прекратить такое пользование. Однако суд разграничил те условия, которые могли бы быть установлены провайдером заранее и таким образом предоставить ему большую свободу действий, и те ограничения, законность которых связана с реакцией других участников. Таким образом, "виртуальная собственность", как следует из судебного решения, характеризуется в первую очередь вовсе не правом на устранение любого нарушения (как это имеет место в случае "классической собственности") — ее структура непосредственно зависит от ожиданий участников открытого коммуникационного процесса, т.е. с самого начала связана с правом пользования третьих лиц58.
Применение новой конструкции, как полагает известный немецкий специалист в телекоммуникационном праве Г.-Х. Ладер59, заслуживает внимания не только в связи с распространением понятия собственности на виртуальное право распоряжения программным обеспечением (при котором общепринятое представление о праве собственности как вещном праве фактически исчезает), но и в связи с проблемой, которую данное судебное дело ставит перед правовой догматикой. При урегулировании вопроса о защите права собственности провайдера суд прибегнул к аналогии с вариантом распоряжения реальной собственностью. А именно — суд сослался на токование сходных обстоятельств при использовании права на устранение нарушений, например, в отношении управляющего супермаркетом, который, как следует из судебной практики, также не свободен в осуществлении своего права60. Отметим, что такое, казалось бы, широкое толкование права собственности в действительности означает его серьезное ограничение: если правомочие по распоряжению собственностью зависит от использования динамики внутрисетевых коммуникаций, то собственник оказывается связанным определенными обязательствами, нарушение которых (вызванное желанием защитить свою "виртуальную собственность") может быть признано произвольным, т.е. недостаточно обоснованным и, следовательно, незаконным.
Если верить довольно неожиданному выводу, который делает в своей статье, посвященной собственности в римском праве, В.М. Смирин, то отсутствие понятийной системы у римлян свидетельствует о предпочтении, которое отдавали как раз логике отношений61. Иными словами, понятие собственности можно признать необходимым лишь в том случае, если оно не подавляет существующие и возникающие отношения, а способно включить в себя все их разнообразие. Остается, наконец, возможность исходить при определении собственности не из предметной области (которая фактически и обусловливает многообразие правомочий собственника), а из особенности защиты, которой пользуются те или иные отношения. Если абсолютная защита, сопротивление посягательству со стороны любых третьих лиц можно признать первичным, определяющим для собственности, то объектами собственности будут все те объекты, которые общество желает и способно защищать таким образом. К вопросу о применимости понятий "функция", "функциональность", причем применительно не только к теоретическим, но и к практическим аспектам соотношения собственности и информации, мы еще вернемся.
Для современного этапа развития права собственности характерно расширение его предметной области. Как показывает практика, наиболее приемлемым правовым режимом для новых объектов является режим собственности, а потому будет небесполезно еще раз обратиться к юридическому наполнению понятия "вещи". Статья 128 ГК РФ относит к вещам деньги и ценные бумаги. Уже это говорит в пользу того, что прошли времена, когда под "вещами" понимали в буквальном смысле окружающие человека материальные предметы. Другим свидетельством отхода от классической парадигмы можно считать появление в кодексе такого сложного объекта, как предприятие. В самом деле, предприятие — не вещь, а имущественный комплекс, включающий, помимо прочего, исключительные права, права требования и долги (ст.132 ГК РФ), и все-таки оно является предметом не только сделок, но и права собственности. С другой стороны, приведенные примеры являются скорее исключением (так, чтобы включить предприятие в имущественный оборот, потребовалась специальная статья), и основной предрассудок остается практически нетронутым. Вещи как предмет права собственности могут быть делимыми и неделимыми, движимыми и недвижимыми, сложными и простыми, и т.д., и т.п., но они остаются прежде всего вещами, для которых определяющим признаком является телесность. Не случайно исключительные права относят не к праву собственности, а выделяют в особую подотрасль гражданского права, и "интеллектуальную собственность" российская правовая доктрина рассматривает, соответственно, лишь как условное обозначение для регулирования той сферы и принадлежащих к ней объектов, которые к праву собственности прямого отношения не имеют62.
И здесь вновь полезно обратиться к истории. Римскому праву было известно деление вещей на "телесные" и "бестелесные", которое встречается в Институциях Гая (2.12-14). В качестве иллюстрации того, что же следует понимать под бестелесными вещами, Гай приводит право наследования, право узуфрукта и обязательственное право. "Сопоставляя это место источников с примерами, приводимыми Гаем, приходится признать, что, разделяя вещи на телесные и бестелесные, Гай разумеет под последними не вещи в смысле предметов внешнего мира, а именно права"63. Поскольку при попытке применить режим собственности к правам, так же как и при попытке включить права в перечень объектов гражданских прав (ст.128 ГК РФ), имеет место парадокс "права на право", "бестелесные вещи" римского права, как нам представляется, вряд ли могут служить эффективным инструментом регулирования отношений интеллектуальной собственности. Иной точки зрения придерживается Д.В. Мурзин: "...бестелесное имущество появилось в римском частном праве в силу его непревзойденной логичности, доходящей до примитивности в своих частных проявлениях; бестелесное имущество было отвергнуто постантичным гражданским правом из-за практицизма западной цивилизации и ее излишнего увлечения философией материализма"64. Такое афористическое утверждение выглядит малоубедительным. Как, собственно, и убежденность автора в том, что интеллектуальная собственность обязана своим происхождением выделению "некоторых бестелесных имуществ в исключительные права", которые к праву собственности никакого отношения не имеют65. Скорее, рациональная логика западного мышления (логика последовательной рецепции) и еще более настоятельная логика экономического развития "подсказали" необходимость распространения режима собственности также и на нематериальные объекты (имущества и права).
