С данной точкой зрения можно согласиться в полной мере. Однако такой административный произвол охватывает только субъективный фактор пренебрежения законом и в этом смысле подразумевает нарушение правовых норм, регламентирующих надлежащее исполнение должностным лицом своих служебных обязанностей. С точки зрения нашего исследования более интересенформально законный административный произвол, когда лицо формально действует в отведенных ему законом рамках, а фактически использует предоставленные ему полномочия не в соответствии с их действительным социальным назначением. Собственно, это и имеет место при совершении коррупционного правонарушения или преступления, когда субъект использует свой публичный статус в целях личной заинтересованности. В самом широком смысле такое деяние представляет собой не нарушение правовых норм, а злоупотребление должностными полномочиями.
Злоупотребление должностными полномочиями следует отличать от смежного, но не тождественного понятия – злоупотребления правом. По мнению К. Хессе, злоупотребления правами и свободами возникают в тех случаях, когда они используются вопреки их духу182. В этом случае имеет место своего рода выход за пределы права. А. Б. Венгеров определял злоупотребление правом при использовании субъектом своего права как «нарушение меры разумного социального поведения», баланса прав183. Таким образом, как злоупотребление правом, так и злоупотребление полномочиями выражаются в использовании права или предоставленного полномочия не в соответствии с его действительным назначением. Однако не следует забывать, что властные полномочия должностного лица не являются в полной мере его правом на совершение определенных управленческих действий. «Права и обязанности в данном случае – это единая категория, права одновременно являются и обязанностями»184. Как справедливо отмечает Ю. А. Тихомиров, в публично-правовой сфере полномочие представляет собой неразрывное единство прав и обязанностей, своего рода «правообязанность», которую нельзя не реализовывать в публичных интересах (в случае отказа от реализации или неэффективного исполнения полномочий наступает ответственность)185.
Г. А. Гаджиев отмечает, что поскольку злоупотребление правом противоречит духу права, а не его букве (формально представляя собой правомерное поведение), «этого типа правонарушения нет в букве, он не описан и не может быть описан в законе, а значит, от каждого судьи требуется большой нравственный и умственный труд, чтобы в каждом конкретном случае обнаруживать выход лица за пределы добросовестности…»186. В отношении реализации прав и свобод, предоставленных субъектам гражданского общества, это действительно так, поскольку здесь действует принцип «Все, что не запрещено законом, то разрешено». В данном случае к субъекту права предъявляется лишь одно требование – не нарушать права и свободы других лиц (ст. 17 Конституции РФ). Однако в отношении должностных лиц, наделенных публично-властными полномочиями должен применяться иной принцип – «Запрещено все, что не разрешено законом». В этой связи свободное усмотрение таких лиц при реализации ими своих полномочий совершенно недопустимо. Административное усмотрение должно носить формализованный характер.
Формализация административного усмотрения, на наш взгляд, должна осуществляться путем нормативного закрепления:
• пределов административного усмотрения;
• критериев административного усмотрения;
• порядка реализации дискреционных полномочий;
• контрольных механизмов.
Пределы административного усмотрения могут быть выражены конкретным набором управленческих действий, выбор одного из которых и составляет содержание дискреции правоприменителя. Отсутствие таких пределов свидетельствует о неоправданно широких рамках дискреционных полномочий (обычно при этом используются термины «может», «вправе» и т. п.). Например, в соответствии с Законом о государственной гражданской службе за совершение дисциплинарного проступка, в том числе коррупционного или коррупциогенного характера, представитель нанимателя может привлечь гражданского служащего к дисциплинарной ответственности. С учетом сказанного выше более целесообразно было бы предусмотреть обязанность представителя нанимателя при обнаружении факта дисциплинарного проступка привлечь служащего к ответственности, а вот применение конкретной санкции (дисциплинарного взыскания) может составлять его дискреционные полномочия.
Критерии реализации дискреционных полномочий представляют собой те параметры, исходя из которых должностное лицо должно принять решение в рамках своих полномочий. В настоящий момент, пожалуй, наиболее сложной проблемой является поиск верифицируемых критериев административного усмотрения. Например, в рассмотренном выше примере таким критерием будет тяжесть дисциплинарного проступка, предыдущее поведение виновного лица и т. п.
С точки зрения верификации управленческого решения чрезвычайно важным нам представляется наличие адекватных административных процедур его принятия. Если вернуться к примеру с привлечением к дисциплинарной ответственности, то такой процедурой сегодня является служебная проверка. К сожалению, по закону представитель нанимателя никак не связан результатами такой проверки.
Таким образом, по результатам проведенного исследования можно отметить, что административное усмотрение следует рассматривать как специфический вид управленческой деятельности. Несмотря на то что наличие дискреционных полномочий создает саму возможность для коррупционного поведения, радикальная элиминация административного усмотрения невозможна. В этой связи на данный момент остро стоит задача разработки пределов и критериев реализации дискреционных полномочий, которые, на наш взгляд, должны являться составной частью должностного регламента государственных и муниципальных служащих.
2.2. Правовая и антикоррупционная экспертизы как механизм ограничения административного усмотрения в системе исполнительной власти
Как мы отмечали в предыдущем параграфе, эффективное использование административного усмотрения предполагает наличие контрольных механизмов его осуществления. Вопрос о контроле как способе обеспечения законности в государственном управлении является достаточно широко изученным в отечественной юридической литературе187. Однако с точки зрения цели противодействия коррупции наиболее важным нам представляются механизмы превентивного, т. е. предварительного контроля, обеспечивающие элиминацию самой возможности коррупционных проявлений. Одним из таких механизмов, на наш взгляд, является предусмотренные действующим законодательством правовая и антикоррупционная экспертизы.
Понятие «экспертиза», взятое в отвлечении от отдельных видов экспертиз, используемых в определенной сфере деятельности, не имеет четкой и однозначной дефиниции в специальной литературе. Обычно значение данного слова рассматривают как производное от понятия «эксперт» (лат. expertus – «знающий по опыту, опытный, испытанный, проверенный») для обозначения исследований, требующих использования специальных профессиональных знаний.
В словарях под экспертизой понимается исследование экспертом (специалистом) каких-либо вопросов, решение которых требует специальных познаний в области науки, техники, искусства и др.188 В широком смысле слова под экспертизой понимается любое исследование, проводимое сведущим лицом для ответа на вопросы, требующие специальных (научных, профессиональных, опытных) познаний189.
К. И. Плетнев рассматривает экспертизу как основанное на использовании накопленных человеческих знаний и опыта изучение каких-либо вопросов, проводимое по определенным правилам специально отобранным высококвалифицированными специалистами с целью обеспечения принятия решений по данным вопросам наиболее полным объемом необходимой и достаточной для этого информации190. А. А. Разуваев под экспертизой понимает основанное на применении специальных познаний исследование, осуществляемое сведущими лицами (экспертами), выполненное по поручению заинтересованных лиц, с целью установления обстоятельств, существенных для принятия правильных и обоснованных решений, и дачи заключения по результатам такого исследования191.
С. А. Звягин отмечает, что экспертиза есть прикладное исследование конкретного объекта в целях достижения не собственно научного, а прикладного знания. Характерной особенностью такого исследования является применение особых, специализированных методик, отвечающих требованию проверяемости. Поэтому любая экспертиза имеет свой определенный регламент, порядок осуществления, предопределяемый спецификой предмета экспертизы и сферой применения специальных знаний192. Таким образом, в правовом понятии экспертизы данный автор выделяет прикладной характер исследования объекта экспертизы и формализованный порядок проведения экспертизы.
