20
Преступления, связанные с вышеназванными, совершаются, когда хранитель фальсифицирует количество расписок или складских квитанций. Так бывает, когда хранитель нефти выпускает фальшивые складские квитанции для продажи третьей стороне и в целом, когда любой хранитель заменимых вещей (включая деньги) выдает расписки или складские квитанции на большее количество вещей, чем хранит в действительности. Ясно, что в этом случае мы имеем дело с преступлением подделки документов (проблема фальшивых квитанций) и мошенничеством (если квитанция выдается с намерением обмануть третью сторону и получить специфическую прибыль). Позднее мы увидим, что исторически развитие банковского дела основывалось на совершении таких преступных действий в связи с «бизнесом» по эмиссии банкнот.
21
Antonio Ferrer Sama, El delito de apropiaciόn indebida (Murcia: Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Murcia, Editorial Sucesores de Nogués, 1945), р. 26–27. Как мы показали выше и как разъясняет Эухенио Куэлло Калон (Eugenio Cuello Calόn, Derecho penal, Barcelona: Editorial Bosch, 1972, tomo 2, parte especial, 13.a ediciόn, vol. 2, pp. 952–953), это преступление совершается в тот момент, когда, как установлено, произошло присвоение или растрата, и преступление проистекает из намерения совершить присвоение. Данные намерения ввиду их тайного характера следует выводить из результатов внешних действий (таких как отчуждение, потребление или товарная ссуда). Эти деяния, как правило, совершаются задолго до того как поклажедатель, пытаясь изъять поклажу, с изумлением обнаруживает, что хранитель неспособен немедленно выдать ему соответствующий tantundem. Мигуэль Бахо Фернандес, Мерседес Перес Манцано и Карлос Суарес Гонсалес (Miguel Bajo Fernández, Mercedes Pérez Manzano, y Carlos Suárez González, Manual de derecho penal, parte especial, “Delitos patrimoniales y econуmicos” [Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramуn Areces, 1993]) также заключают, что преступление совершается в самый момент акта передачи, безотносительно его последствий, и продолжает оставаться преступлением, даже если объект восстановлен или если злоумышленнику не удается получить прибыль от присвоения, независимо от того, способен ли хранитель возвратить tantundem в тот самый момент, когда это потребуется (р. 421). Те же авторы утверждают, что в этом месте в испанском уголовном законодательстве существует недопустимая юридическая лазейка по сравнению с правовыми системами других стран, содержащими «специальные положения для корпоративных преступлений и для случаев злоупотребления доверием, к которым можно причислить незаконное поведение банков относительно иррегулярной поклажи на текущих счетах» (р. 429). В испанском уголовном праве растрату определяет ст. 252 (упоминаемая Антонио Феррером Самой) нового Уголовного кодекса 1996 г. (ст. 528 прежнего кодекса), которая гласит: «Наказания, установленные ст. 249 и 250, будут применяться ко всякому, кто в ущерб другому присваивает или растрачивает деньги, товары, ценные бумаги или иное движимое имущество или наследственные активы, которые он получил на хранение, на консигнацию, или по доверенности, или посредством другого иска по выполнению обязанности доставить или возвратить имущество, или отказывается от того, что получил их, когда спорная сумма превышает 300 евро. Это наказание будет увеличено на 50 % в случае необходимого депозита». И, наконец, наиболее основательная работа по уголовным аспектам незаконного присвоения денег, которая покрывает in extenso позицию профессоров Феррера Самы, Бахо Фернандеса и др., принадлежит перу Норберто Х. де ла Марта Барранко: Norberto J. de la Mata Barranco, Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiaciόn: el dinero como objeto material de los delitos de hurto y apropiaciόn indebida [Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias (PPU, Inc., 1994), especialmente las pp. 407–408, 512).
22
Эти постановления суда приводятся в книге Хуана Эскарры (Jean Escarra, Principes de droit commercial, p. 256); на них также ссылается Гарригес в: Garrigues, Contratos bancarios, р. 367–368.
23
“Dictamen de Antonio Goicoechea,” en La Cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona (Madrid: Imprenta Delgado Sáez, 1936), р. 233—289ff. На это же постановление ссылается Гарригес: Contratos bancarios, p. 368.
24
Хосе-Луис Гарсиа-Пита-и-Ластрес цитирует это решение в статье José Luis García-Pita y Lastres, “Los depósitos bancarios de dinero y su documentación”, en La revista de derecho bancario y bursátil (Centro de Documentación Bancaria y Bursаtil, octubre-diciembre de 1993, pp. 919—1008, y concretamente p. 991).
25
Ludwig von Mises, The Theory of Money and Credit (Indianapolis, Ind.: Liberty Classics, 1980), pp. 300–301. [См.: Мизес Л. фон. Теория денег и фидуциарных средств обращения. Челябинск: Социум, 2008.]
26
«Непосредственное следствие предоставления права поклажедателю забрать в любое время вещь, оставленную на хранение, и смежное обязательство хранителя возвратить ее по первому требованию и иметь в распоряжении поклажедателя tantundem его иррегулярной поклажи и абсолютная невозможность для хранителя платить проценты поклажедателю» (Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 292). Коппа-Дзуккари также указывает, что тезис о несовместимости иррегулярной поклажи и выплаты процентов не относится, что совершенно логично, к совершенно особому случаю, когда проценты присуждаются из-за того, что хранитель просрочил платеж, будучи не в состоянии возвратить деньги по первому требованию. В результате концепция depositum confessatum, как мы увидим, систематически использовалась на протяжении Средних веков в качестве юридической уловки, позволяющей обойти каноническое запрещение взимать ссудный процент.
27
Mises, The Theory of Money and Credit, с. 301. [См.: Мизес Л. фон. Теория денег и фидуциарных средств обращения.]
28
Тот факт, что соглашения о процентах несовместимы с договором денежной иррегулярной поклажи, не означает, что последний будет безвозмездным. Действительно, в соответствии с самой ее природой иррегулярная поклажа обычно предусматривает уплату поклажедателем хранителю определенной суммы в возмещение издержек по охране поклажи или ведению счета. Выплата процента [хранителем поклажедателю] обоснованно указывает на то, что важнейшее обязательство обеспечения сохранности в договоре иррегулярной поклажи почти наверняка нарушается, и хранитель использует деньги своих вкладчиков для собственной выгоды, незаконно присваивая часть tantundem, доступность которого для вкладчиков он должен поддерживать постоянно.
29
J. Dabin, La teoría de la causa: estudio histórico y jurisprudencial, traducido Francisco de Pelsmaeker y adaptado por Francisco Bonet Ramón, 2nd ed. (Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955), р. 24 y ss. То, что целью договора иррегулярной поклажи является хранение и сохранность, и то, что она отличается от цели договора займа, признается даже теми авторами, кто, подобно Гарсиа-Пита или Оскарис-Марко, все еще отказывается признавать, что логически необходимым следствием цели сохранности является требование 100 %-ного резервирования для банковских вкладов до востребования. См.: José Luis García-Pita y Lastres, “Depósitos bancarios y protección del depositante,” Contratos bancarios (Madrid: Colegios Notariales de España, 1996), pp. 119–266, y especialmente las 167 y 191; Florencio Ozcáriz Marco, El contrato de depósito: estudio de la obligación de guarda (Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1997), pp. 37 y 47.
