29
J. Dabin, La teoría de la causa: estudio histórico y jurisprudencial, traducido Francisco de Pelsmaeker y adaptado por Francisco Bonet Ramón, 2nd ed. (Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955), р. 24 y ss. То, что целью договора иррегулярной поклажи является хранение и сохранность, и то, что она отличается от цели договора займа, признается даже теми авторами, кто, подобно Гарсиа-Пита или Оскарис-Марко, все еще отказывается признавать, что логически необходимым следствием цели сохранности является требование 100 %-ного резервирования для банковских вкладов до востребования. См.: José Luis García-Pita y Lastres, “Depósitos bancarios y protección del depositante,” Contratos bancarios (Madrid: Colegios Notariales de España, 1996), pp. 119–266, y especialmente las 167 y 191; Florencio Ozcáriz Marco, El contrato de depósito: estudio de la obligación de guarda (Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1997), pp. 37 y 47.
30
Специалисты по гражданскому праву единодушно соглашаются, что срок является существенным элементом договора займа, в отличие от договора иррегулярной поклажи, который не содержит срока. Мануэль Альбаладехо подчеркивает, что договор mutuum заканчивается, и заем должен быть возвращен в конце срока [его действия] (например, см. ст. 1125 Гражданского кодекса Испании). Он даже указывает, что если срок не определен явным образом, то всегда следует предполагать намерение установить оный для заемщика, так как установления срока требует сама природа договора займа. В этом случае третьей стороне (судам) должно быть позволено оговорить соответствующий срок (это решение реализовано в ст. 1128 Гражданского кодекса Испании). См.: Manuel Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 2, Los contratos en particular y las obligaciones no contractuales, ob. cit., p. 317.
31
Ясно, что в непрерывной доступности для поклажедателя поддерживается именно tantundem, а не внесенные им конкретные единицы. Иными словами, даже если передается собственность на конкретные физические единицы и они могут быть использованы, хранитель не приобретает никакой реальной доступности, поскольку все полномочия в отношении полученных единиц в точности компенсируются необходимой утратой эквивалентной доступности в отношении других единиц, уже находящихся в его распоряжении, причем эта необходимость вытекает из обязательства поддерживать tantundem в постоянной доступности для поклажедателя. В договоре денежного вклада постоянная доступность для вкладчика описывается выражением «до востребования», которое поясняет существенную и очевидную цель текущего счета, или договора вклада «до востребования»: поддерживать tantundem в непрерывной доступности для вкладчика.
32
В этом месте важно привлечь внимание к договору «срочного вклада», который обладает экономическими и правовыми чертами истинного займа, а не вклада. Следует подчеркнуть, что такое использование терминологии вводит в заблуждение и маскирует истинный договор займа, в котором настоящие блага обмениваются на будущие блага, а доступность денег передается на время фиксированного срока и клиент имеет право получить соответствующие проценты. Эта создающая путаницу терминология еще более усложняет и затрудняет понимание гражданами различий между истинным (до востребования) вкладом и договором займа (включающим срок), причем некоторые экономические агенты, пытаясь воспользоваться существующей путаницей, часто используют эти термины в своих эгоистических целях. Ситуация усугубляется, когда, как происходит весьма часто, банки предлагают срочные «вклады» (которые должны быть истинными займами), де-факто представляющие собой вклады до востребования, поскольку банки обеспечивают возможность изъятия средств в любой момент и без штрафа.
33
Менгер К. Исследование о методах социальных наук и политической экономии в особенности // Менгер К. Избранные работы. М.: ИД «Территория будущего», 2005, особ. с. 417–418. Менгер сам красноречиво формулирует новый вопрос, ответ на который должна дать предложенная им программа исследований в экономической науке: «Как же могут возникать институты, служащие для общественного благополучия и чрезвычайно важные для его развития без общей воли, направленной к их установлению?» (с. 404). Лучшее и, возможно, самое блестящее резюме теории Менгера об эволюционном происхождении денег содержится в его статье “On the Origin of Money,” Economic Journal (June 1892): 239–255. Эта статья была переиздана в: Israel M. Kirzner Classics in Austrian Economics: A Sampling in the History of a Tradition (London: William Pickering, 1994), vol. 1, pp. 91—106.
34
F. A. Hayek, The Constitution of Liberty (London: Routledge, 1st edition [1960] 1990); Хайек Ф. А. Право, законодательство и свобода. М.: ИРИСЭН, 2006; Хайек Ф. А. Пагубная самонадеянность. М.: Новости, 1992.
35
См.: Jesús Huerta de Soto, Estudios de economía política (Madrid: Uniόn Editorial, 1994), ob. cit., cap. X, р. 121–128; Леони Б. Свобода и закон. М.: ИРИСЭН, 2008, обязательное чтение для всех юристов и экономистов.
36
Марк Туллий Цицерон. Диалоги. М.: Научно-издательский центр «Ладомир» – Наука, 1994. Оригинальный текст: «Nostra autem res publica non unius esset ingenio, sed multorum, nec una hominis vita, sed aliquod constitutum saeculis et aetatibus, nam neque ullum ingenium tantum extitisse dicebat, ut, quem res nulla fugeret, quisquam aliquando fuisset, neque cuncta ingenia conlata in unum tantum posse uno tempore providere, ut omnia complecterentur sine rerum usu ac vetustate» (Marcus Tullius Cicero, De re publica, 2, 1–2 [Cambridge, Mass.: The Loeb Classical Library, 1961], pp. 111–112; цит. по: Leoni, Freedom and the Law, p. 89 [русск. пер.: Леони Б. Свобода и право. М.: ИРИСЭН, 2007.]). Книга Леони исключительна по всем параметрам. Мало того, что он указывает на параллельность рынка и обычного права, с одной стороны, и социализма и законодательства – с другой, но он также стал первым юристом, признавшим довод Людвига фон Мизеса о невозможности социалистического экономического расчета как иллюстрацию «более общего понимания того, что никакой законодатель не может установить сам, без некоторого постоянного сотрудничества с частью заинтересованных людей, правил, руководящих действительным поведением каждого в бесконечных отношениях всех со всеми» (p. 18–19). Сведения о работе Бруно Леони, основавшего в 1950 г. престижный журнал Il Politico, см. в: Omaggio a Bruno Leoni, Pasquale Scaramozzino, ed. (Milan: Ed. A. Guiffrè, 1969); Peter H. Aranson, “Bruno Leoni in Retrospect,” Harvard Journal of Law and Public Policy (Summer, 1988). Леони был разносторонен и чрезвычайно активен в области университетского образования, права, бизнеса, архитектуры, музыки и лингвистики. Он был убит 21 ноября 1967 г. одним из его жильцов при попытке получить квартирную плату. Ему было 54 года.
37
По словам Бруно Леони, право формируется в результате «длинной серии попыток, предпринимаемых людьми, которые пытаются действовать необычным образом и полагаются на самостоятельный выбор курса действий, когда это не определяется стихийно» (Bruno Leoni, “Diritto e politica,” in Scritti di scienza politica e teoria del diritto [Milán: A. Giuffrè, 1980], p. 240).
