Наконец, главный вопрос: не получится ли, что исходя из воспринятого законодателем из арбитражной практики нового понимания добросовестности и справедливости, роль позитивного права нивелируется? Ведь риск того, что любое действие стороны, пусть формально соответствующее закону или договору, можно признать недобросовестным по п. 1 ст. 1 ГК РФ, возрастает. Да и вообще, зачем тогда нам Кодекс нужен, когда есть принцип справедливости? Полагаю, такой подход дискредитирует идею разделения властей. В такой ситуации высший суд может подменить парламент, что в наших условиях недопустимо. Не разобравшись в соотношении экономического и юридического понимания справедливости вряд ли такие изменения в законе можно признать своевременными.
Ситуация в российском гражданском праве в последние годы напоминает заочную дискуссию между американскими и французскими юристами. Так, первые в своих ежегодных докладах Doing business Всемирного банка традиционно указывают нанеоспоримое превосходство правовых систем общего права над романогерманской правовой традицией, поскольку кодифицированное законодательство минимизирует роль судьи, вынужденного применять положения, принятые сувереном: если же судья не связан писаным законом и независим от властей, он примет более справедливое решение. Эти доклады стали предметом жесткой критики со стороны французских цивилистов,157 которые, по сути, защищают семью континентального права в целом.
Итак, вопрос о несправедливых договорных условиях – часть общего вопроса о несправедливости в праве. Соответственно при оценке того или иного договорного условия следует учитывать то, исходя из какого типа правопонимания (свойственного англо-американской или романо-германской традициям) исходит юрист – судья. Соответственно этому могут быть разные трактовки несправедливого договорного условия или поведения участников оборота вообще.158 Однако, воспринимая идеи общего права, отечественным юристам придет изучать все его традиции, все правила, тенденции. Способны ли мы на это, да и нужно ли нам это? Ведь, например, придется погрузиться в теорию справедливости, которая западными юристами понимается и как общая, и как распределительная, и как коммуникативная. Если говорить о несправедливых договорных условиях, то заметим, что в юридической доктрине и правоприменительной практике стран Запада при их рассмотрении обращают внимание на два аспекта: во-первых, что предшествовало заключению договора, в частности, анализируются опыт и особые характеристики участников договора, процесс переговоров и т. д. Во-вторых, анализируются непосредственно условия самого соглашения. Первый из названных аспектов обозначается как процедурная (procedural) справедливость, второй – материальная (substantive) справедливость.159
Возвращаясь к несправедливым договорным условиям, заметим, что они уже упоминаются в нашем законодательстве, принятом до изменений в ГК РФ. Статья 125 КВВТ и 339 КТМ гласят, что если договор (о спасении) может быть признан недействительным или изменен, если заключен под чрезмерным воздействием или под влиянием опасности и его условия являются несправедливыми; плата, предусмотренная договором, чрезмерно завышена или занижена по отношению к фактически оказанным услугам. Данные нормы дублируют положение ст. 7 Международной конвенции о спасании 1989 г. Здесь мы видим лишь признаки кабальной сделки, на что обращают внимание и комментаторы данных кодексов. Таким образом, предложенные Пленумом ВАС РФ в постановлении № 16 критерии оценки условий договоров как несправедливых не дают возможности сторонам договора быть уверенными, что их право будет нивелировано судом со ссылкой на ст. 10 или 1069 ГК РФ, применение которых в свою очередь значительно затруднено в силу неоднозначности трактовки составов соответствующих правонарушений. В практике уже стали встречаться весьма неоднозначные судебные акты. Так по одному из дел Президиум ВАС РФ прямо указал, что включение в государственный контракт не противоречащего законодательству условия, ставящего заказчика в преимущественное положение по сравнению с поставщиком, неправомерно. Речь шла о включении в государственный контракт неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России.160 Как видим, условие, не противоречащее закону, стало у Президиума ВАС РФ неправомерным! Представьте теперь себя на месте юриста, который должен завизировать договор. Будет ли он в полной уверенности в его правомерности и как он будет впоследствии оправдываться перед руководством, когда «проиграет» дело по этому договору?
Полагаем, что термин «несправедливые договорные условия» в предлагаемом ВАС РФ понимании несвойственен отечественному правопорядку. Такие условия, уже охвачены имеющимися в законодательстве правовыми конструкциями. На стадии заключения – несправедливым будет поведение сторон, если оно подпадает под признаки соответствующих недействительных сделок (кабальные сделки), на стадии исполнения – злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). Несправедливым будет и отказ монополиста от заключения договора на условиях, предлагаемых другой стороной в протоколе разногласий, но только при наличии в его составе действий, предусмотренных ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции».
Вместе с тем общими признаками несправедливых договорных условий во всех пониманиях данного термина можно считать: во-первых, воздействие на волю контрагента, во-вторых, неадекватность, неэквивалентность встречного исполнения. Например, такие недействительные сделки помимо явно невыгодного условия (о предмете, цене) предполагают порок воли потерпевшего. Равным образом, при оценке несправедливого договорного условия необходимо искать нечто похожее, что не позволило осознать договор должным образом, заключить его вынужденно.
Однако, как бы то ни было, ГК РФ изменен, и перед Верховным Судом РФ стоит задача в соответствующем постановлении Пленума выработать рекомендации по вопросу толкования содержания нормы п. 3 ст. 1 ГК РФ в соотношении с другими нормами. При этом важной задачей является разграничение таких условий (сделок). Иначе, несправедливыми договорными условиями будут те, которые подпадают под признаки недействительной сделки, а те, которые не подпадают. Это весьма серьезная проблема. Возможно, если суды все-таки воспримут широкую («английскую») трактовку исследуемого явления, схожесть тех и других «несправедливых» условий может позволить им применять некоторые подходы, выработанные применительно к институту недействительных сделок.
В свою очередь, говоря о правовой природе принципа, закрепленного в п. 3 ст. 1 ГК РФ, на который придется ссылаться судам, заметим следующее. Применительно к осуществлению правосудия можно полагать, что положения гл. 1 ГК РФ (в которой закреплен, в том числе и «принцип добросовестности») адресованы для поиска и установления приоритета тех или иных норм при разрешении конкретного дела суду (правоприменителю), но не участникам гражданских правоотношений в качестве правил поведения (гл. 2 и последующие). В этом смысле закрепление в гл. 1 ГК РФ требования о неком абстрактном добросовестном поведении в качестве принципа вступает в противоречие с нормой ст. 10 ГК РФ, в которой, по сути, то же требование закреплено с достаточно четким определением состава соответствующего правонарушения – умышленного злоупотребления правом. Полагаю, содержание гл. 1 ГК РФ (о формах гражданского права), не позволяет квалифицировать поведение участников гражданских правоотношений как некое абстрактное правонарушение правила п. 3 ст. 1 ГК РФ. Такое поведение должно быть признано противоправным исключительно по правилам иных глав ГК РФ (например, ст. 10, 169 и др.), но не по ст. 1 ГК РФ.
Вместе с тем в сложившейся ситуации можно предложить некоторые практические рекомендации. И в Директиве ЕЭС 1993 г., и в Модельных правилах европейского частного права сказано, что не считаются несправедливыми условия, если они изложены на простом и понятном языке. Таким образом, учитывая, что при оценке договора как несправедливого, суд в его толковании будет руководствоваться ст. 431 ГК РФ, договор следует составлять грамотно, ясно. Так как предприниматели являются профессионалами (ГК РФ, как и ГГУ, написан не «для бюргеров», а для юристов, которых они могут нанять), риск неверного толкования должен быть на «потерпевшей» стороне. К слову, Обзоре судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 22 мая 2013 г. прямо указано на то, что суды должны учитывать добровольность подписания потребителем договора с банком, по которому он вправе получить вознаграждение за присоединение к программе страхования, по сути, агентского (брокерского) вознаграждения.
