Таким образом, зачастую факторинг убыточен и доказать его экономическую целесообразность компаниям при споре с налоговыми органами достаточно трудно, что и порождает большое количество споров.
Доктрина «деловая цель» применяется судами к налогу на добавленную стоимость. Налоговая база по договорам факторинга определяется в том же порядке, что и при реализации товара. Поскольку ст. 149 НК РФ не содержит в списке услуг, освобождаемых от налогообложения (услуги финансирования под уступку денежного требования), то комиссионные выплаты финансовому агенту подлежат обложению НДС. Клиент имеет право принять НДС по договору факторинга к вычету. Вместе с тем обложение комиссионного вознаграждения НДС не соответствует экономической природе данного налога. Более того, на практике применяется различный порядок выплаты комиссионных вознаграждений финансовому агенту (фиксированная сумма и процентное выражение от объема уступки), а значит и вычет НДС в этих случаях осуществляется по-разному, что также вызывает споры. НДС существенно удорожает стоимость факторинга, что отражается на развитии услуги. Целесообразно было бы под объектом налогообложения рассматривать только ту часть факторинговых услуг, которая не связана с финансированием (например, ведение бухгалтерского учета, сбор дебиторской задолженности и т. п.).
На сегодняшний день Россия не присоединилась к Конвенции УНИДРУА «О международном факторинге» 1988 г., однако, сделки международного факторинга проводятся с учетом положений данного документа.
3.2.2. Регулирование факторинговой деятельности: преимущества и недостатки
Факторинг как вид финансово-посреднической деятельности в России сегодня не лицензируется. Закон, отменяющий существовавшее раньше требование, был принят в апреле 2009 г.[59] До этого существовала правовая коллизия, которая заключалась в несоответствии норм ст. 825 ГК РФ, согласно которой финансовые агенты были обязаны получать специальное разрешение (лицензию) на осуществление своей деятельности, и Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», в соответствии с которым лицензирование финансовых агентов не требуется[60].
Отмена лицензирования факторинга, с одной стороны, означает ослабление государственного контроля, а следовательно, усиление конкуренции на рынке, появление новых игроков и как результат – снижение стоимости услуг. С другой стороны – это риск неконтролируемого выхода на рынок недобросовестных игроков, привлеченных сравнительной простотой организации факторинговой компании и высокой прибылью, а также мошенников. «Факторы-однодневки» могут в довольно сжатые сроки и без каких-либо затруднений создать и зарегистрировать факторинговую компанию[61]. Их деятельность крайне негативно скажется на финансовом положении предприятий малого и среднего бизнеса, которые, не обладая солидной кредитоспособностью и значимым залогом, не способны претендовать на классические банковские продукты, но при этом будут заинтересованы в оперативном факторинговом обслуживании.
У идеи отмены лицензирования есть как сторонники, так и жесткие противники. Позиция последних объясняется тем, что факторинг в сущности является разновидностью кредитной операции, а значит, к сделкам факторинга должны применяться схожие принципы регулирования. Сторонники свободного рынка утверждают, что лицензирование эффективно лишь в тех случаях, когда оно призвано решать задачи защиты прав, свобод и здоровья граждан, а также обеспечения обороны и безопасности государства или отдельных производственных процессов. Финансовые агенты (факторы) не работают с физическими лицами и не привлекают их средства, а следовательно, не могут нанести ущерб широким массам населения. В пользу отмены лицензирования говорит и тот факт, что деятельность финансового агента сегодня регулируется в рамках действующего налогового, административного, банковского, уголовного законодательства, регулирующего деятельность коммерческих организаций.
Отмена лицензирования факторинговой деятельности фактически уравняла в правах факторинговые компании и банки. В соответствии с новой редакцией ст. 825 ГК РФ банки не являются специальными субъектами, осуществляющими факторинговую деятельность. Финансовым агентом теперь могут выступать любые коммерческие организации. Однако в отличие от банков или иных кредитных организаций, а также страховых компаний, деятельность которых регулируется специальным законодательством и характеризуется четко регламентированным порядком их создания, реорганизации и прекращения деятельности, в отношении факторинговых организаций никаких специальных требований (экономические нормативы, резервы[62]) не установлено. Согласно разделу 65.22.7 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007 (КДЕС Ред. 1.1) предоставление услуг по факторингу отнесено к разряду 65 – «Финансовое посредничество» подраздела JA «Финансовая деятельность». Вместе с тем факторинг попадает под определение FATF[63] – «Финансовые учреждения»[64], а следовательно подпадает под регулирование Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Фактически, это единственное специальное требование применительно к факторинговым компаниями. Обязанность по осуществлению контроля за исполнением финансовыми агентами законодательства о противодействии отмыванию доходов возлагается на Росфинмониторинг.
Одним из основных аспектов, существенно улучшающих положение факторинговых компаний относительно банков (иных кредитных организаций), является отсутствие нормы о необходимости соблюдения факторинговыми компаниями резервных требований. В отличие от банков специализированные факторинговые компании не имеют ограничений со стороны регулятора в части уставного капитала, обязательных экономических нормативов, резервных и прочих требований[65]. Вместе с тем отсутствие специальных требований к организации, величине и структуре уставного капитала, порядку создания и деятельности подобных организаций может спровоцировать негативные тенденции на рынке.
В мировой практике в абсолютном большинстве стран отсутствует специальное лицензирование операций факторинга. Законодательство ЕС относит «факторинг с правом или без права регресса» к форме предоставления займов и, следовательно, включает его в перечень банковских операций, подлежащих взаимному признанию на территории других государств, который содержится в приложении ко второй банковской директиве ЕС от 15 декабря 1989 г. № 89/646/EEC.
Современное законодательство Германии рассматривает факторинг как сделку купли-продажи долговых обязательств, возникающих в процессе обращения товаров или оказания услуг. Иными словами, факторинг считается торговой, а не кредитной операцией, и если эту услугу оказывает банк, на него накладывается ряд дополнительных ограничений. Законодательство Германии (ст. 1(3) Закона «О кредитном деле») допускает, что деятельность по приобретению за плату денежных требований могут осуществлять не только кредитные организации, имеющие в своем наименовании слово «банк», но и так называемые финансовые организации, которые вправе осуществлять более узкий круг банковских операций.
В Бельгии под факторингом понимается покупка специализированной финансовой компанией или банком всех денежных требований клиента к должнику. Никаких специальных требований по получению разрешений или аккредитаций для занятий факторингом в бельгийском законодательстве не предусмотрено, и практически все действующие в стране банки и общества по страхованию кредитов предлагают своим клиентам услуги факторинга.
В законодательстве Великобритании под факторинговыми операциями понимается переуступка факторинговой компании неоплаченных долговых требований, возникающих между контрагентами в процессе реализации товаров и услуг на условиях коммерческого кредита в сочетании с элементами бухгалтерского, информационного, сбытового, страхового, юридического и другого обслуживания. Великобритания входит в число лидирующих стран в области факторинговых операций. Факторинг не подпадает под разновидность так называемой регулируемой деятельности и осуществляется в рамках гражданского законодательства. В ряде европейских стран факторинг относится к числу банковских операций. Во Франции этой деятельностью занимаются кредитные учреждения (банки, финансовые компании), а факторы подчинены нормам, выработанным Комитетом по банковской регламентации.
Согласно части первой ст. 14 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее – БК РБ) «финансирование под уступку денежного требования (факторинг)» является банковской операцией. Примечательно, что в качестве фактора признаются как банки, так и небанковские кредитно-финансовые организации (ст. 153 БК РБ). В то же время законодательство Эстонской Республики (ст. 5 Закона от 15 декабря 1994 г. «О кредитных учреждениях»), а также Словацкой Республики (ст. 1 Закона «О банках»), не включают факторинг в число лицензируемых банковских операций, из чего можно сделать вывод о том, что его осуществление входит в общий объем правоспособности юридических лиц.
