II. Основные положения уголовной политики
Основная уголовно-политическая концепция германского уголовного права связана с заглаживанием вины с целью воздействия наказанием на личность преступника. Это воздействие на лицо, совершившее деяние, называют специальной превенцией. Но нужно ограничиться, правда, только таким общим высказыванием, так как из закона нельзя сделать более конкретный вывод о том, в каком соотношении должны находиться эти задачи и как законодатель представлял себе прежде всего отношение между принципом вины и мерой наказания. Содержащееся в § 46, абз. 1, предложение 1, предписание «Вина лица, совершившего деяние, является основанием для назначения наказания» заключает в себе лишь неспецифическое признание принципа вины. Что касается второго предложения: «учитываются воздействия, которые ожидаются со стороны наказания на будущую жизнь лица в обществе», то и здесь не указывается, какие ограничения необходимы при заглаживании вины с учетом специальной превенции. И все же точка зрения на основную уголовно-политическую концепцию действующего права, выраженная в § 46, абз. 1, имеет определенную ценность. Она ясно показывает, что наказание, не соответствующее по виду и степени вине лица, совершившего деяние, не будет соответствовать закону, и суды именно так и истолковывают эту норму. § 46, абз. 1, предложение 1, отменил чистую систему мер исправления и безопасности, которую постоянно рекомендуют доверчивые приверженцы применения «лечения» для исцеления всех личных недостатков правонарушителей. С другой стороны, из § 42, абз. 1, предложение 2, однозначно следует, что законодатель при любом определении меры наказания требует учитывать последствия санкции на будущую жизнь осужденного в обществе, и ни в коем случае не рассматривает наказание только как акт исполненной справедливости.
В Уголовном кодексе нет выраженного упоминания о генеральной превенции. Под генеральной превенцией в положительном смысле понимают подтверждение права путем наказания воздействовать на правосознание и законопослушность общественности, в негативном же смысле – как фактор устрашения для всех, кто попытается последовать примеру правонарушителя. Из-за отсутствия соответствующего установления следует, что подтверждение права (Rechtsbewährung) посредством соразмерного вине наказания есть, по умолчанию, предполагающаяся и положенная государством в основу общей системы цель наказания, и что усиление заслуженного наказания, обоснованное общим устрашением, не покрывалось бы действующим правом. Но согласно принципу вины недопустимо и смягчение заслуженного наказания. Этого положения, хотя и оспариваемого в литературе, до сих пор придерживается судебная практика. Законодатель, очевидно, оспорил подтверждение права и действие устрашения, так как соразмерное вине наказание для специальной превенции он рассматривает не только как достаточное, но и как необходимое. Обдумывается и вытекающий из принципа определенности вопрос об имущественном наказании (§ 43а), введенном Законом о борьбе с нелегальной торговлей наркотиками и другими формами проявления организованной преступности, ибо здесь при весьма тяжком преступлении не определен верхний и нижний предел наказания, как этого требует принцип законности, и особенно потому, что всем имуществом правонарушителя может распоряжаться судья, не опираясь на определенные критерии при вынесении решения в конкретном случае.
Учет привлечения к суду жертвы наказуемого деяния был вменен в обязанность судам Законом о защите жертв от 18 февраля 1986 г. (BGBl. I. S. 2496) посредством того, что в § 46, абз. 2, в качестве дополнения к списку оснований для определения размера наказания были включены усилия лица, совершившего деяние, «возместить причиненный вред», а также «достигнуть соглашения с потерпевшим». Идея о бесконфликтном соглашении между лицом, совершившим деяние, и его жертвой была продолжена в новых определениях, которые включил в Уголовный кодекс Закон о борьбе с преступностью от 28 октября 1994 г. Самым важным является § 46а. Согласно ему суд в соответствии с § 49, абз. 1, может смягчить наказание в тех случаях, когда лицо, совершившее деяние, в своем стремлении достичь соглашения с жертвой возмещает потерпевшему лицу нанесенный им в результате деяния ущерб полностью или большую его часть, или компенсирует жертве большую часть причиненного им вреда значительными личными выплатами или уступками, или суд может совсем отказаться от наказания, если деяние не подлежит более суровому наказанию, чем лишение свободы на срок до одного года или денежный штраф в размере до трехсот шестидесяти дневных ставок.
В германской системе в значительной степени выполняется требование декриминализации уголовного права в сфере мелких правонарушений. Многочисленные, не имеющие большого значения правонарушения наказываются не как уголовные, а как нарушения порядка денежным штрафом, так как они не носят преступного характера в соответствии с Законом о борьбе с нарушениями порядка в редакции от 19 февраля 1987 г. (BGBl. I. S. 602) (№ 11), но который в настоящее время, согласно Закону об изменении Закона о борьбе с нарушениями порядка и других Законов от 26 января 1998 г. (BGBl. I. S. 156), предусматривает двойные рамки денежного штрафа – с верхним и нижним пределом (§ 17, абз. 1 Закона об административных правонарушениях). Так, прежде всего, малозначительные правонарушения на транспорте были преобразованы в нарушения общественного порядка (§ 24 Закона о правилах уличного движения – № 10). Бывший 29-й раздел Уголовного кодекса о проступках был отменен, самые важные правонарушения из этого раздела преобразованы в нарушения порядка. Так, сейчас, например, ложное указание имени (ранее – § 360, № 8, УК) можно найти в § 111 Закона об административных правонарушениях; шум, нарушающий общественную тишину и покой, и грубое бесчинство (ранее – § 360, № 11, УК) – в § 117 и соответственно – в § 118 Закона об административных правонарушениях.
Декриминализации в сфере более легкой преступности служат следующие две нормы Уголовно-процессуального кодекса. Как исключение из обязанности уголовного преследования согласно § 153 УПК в случае проступков, за которые нижний предел лишения свободы не повышен в санкции по сравнению с пределом, установленным для данного вида наказания (следовательно, например, простая кража – § 242, но не кража с применением оружия, кража, совершаемая бандой, и кража с проникновением в жилище – § 244), прокуратура может прекратить производство по делу без санкции суда, если последствия совершенного деяния и вина лица, совершившего деяние, незначительны, а уголовное преследование не представляет интереса для общественности. Действующее до сих пор ограничение этой возможности в отношении правонарушений, направленных против чужого имущества, было отменено Законом об освобождении от ответственности (Gesetz zur Entlassung der Rechtspflege) от 11 января 1993 г. (BGBl. I. S. 50). В случае правонарушений, подлежащих повышенной мере наказания, прокуратура может делать это только с согласия суда, которое, однако, как показывает опыт, она и получает. Далее, § 153а УПК введено условное прекращение уголовного процесса. В соответствии с этим предписанием с согласия суда и обвиняемого при всех проступках при постановлении об обязанностях и указаниях (в основном о выплате денежной суммы в пользу общественно полезной организации или казны, с недавних пор и об усилиях в достижении соглашения между лицом деяния и жертвой путем компенсации нанесенного ущерба) прокуратура может условно отказаться от предъявления публичного обвинения, если этого постановления достаточно, чтобы не привлекать особого внимания общественности к уголовному преследованию, и если этому не препятствует тяжесть вины. Здесь также не требуется согласия суда в отношении проступков, за которые минимум лишения свободы не повышен (в санкции с минимумом, установленным для вида наказания). § 153а УПК расширен Законом об освобождении от ответственности, в котором больше не требуется, как раньше, малозначительности вины лица, совершившего деяние, а лишь указывается на то, что тяжесть вины не препятствует освобождению. Оба пути избежать уголовного процесса все больше применяются на практике. И суд по предъявлении обвинения с согласия прокуратуры и обвиняемого при равных условиях может прекратить производство по делу. В отношении незначительных наказуемых деяний правила §§ 153 и 153а УПК, действие которых вместе со всем УПК было распространено на новые федеральные земли, дополняется Законом ГДР о третейских судах в общинах от 13 сентября 1990 г., остающимися в силе согласно Договору (GBL. DDR. I. № 61. S. 1527) (изменены в Бранденбурге и Саксонии – Анхальте, в Тюрингии и Берлине заменены собственными Законами). Согласно § 40 данного Закона прокурор может передать дело о незначительных правонарушениях третейскому суду, если в результате этого можно ожидать внесудебного решения, а именно путем компенсации или соглашения между лицом, совершившим деяние, и жертвой, и если общественность не заинтересована в предъявлении общественного иска.
