III. Структура Уголовного кодекса
1. Предпосылки наказуемости
Самоограничение Уголовного кодекса проявляется, помимо принципа законности, о котором уже шла речь, прежде всего, в ограничении сферы применения уголовного права при действиях с международным элементом (например, место деяния находится за границей; лицо, совершившее деяние, является иностранцем; нарушенное правовое благо относится к другому государству или гражданину иностранного государства). В результате перехода от личностного принципа к территориальному (§ 3) действующее право принципиально вернулось к ограничению германского уголовно-правового принуждения деяниями, совершенными на территории своего государства. Одновременно для наказания деяний, совершенных за границей, требуется точка соприкосновения, узаконивающая действующее на территории Германии уголовно-правовое принуждение, как это, например, проявляется в потребности защиты определенных внутригосударственных (§ 5) или универсальных правовых благ (§ 6). Эти установления дополняет § 1а Военно-уголовного закона в редакции от 24 мая 1974 г. (BGBl. I. S. 1213), за наказуемые деяния, совершенные военнослужащими ФРГ за границей. Закон от 6 июня 1995 г. «О защите моря распространил сферу действия германского уголовного права о наказуемых деяниях против окружающей среды» согласно § 324, 326, 330 и 330а, на области исключительно германской экономической зоны за пределы германского морского побережья (§ 5, № 11) и на наказуемые деяния, которые совершает судно, выбрасывая вредные вещества на всем побережье Северного и Балтийского морей (ст. 12 Закона). Закон о трансплантации органов от 5 ноября 1997 г. (BGBl. I. S. 2031) распространил далее германское уголовно-правовое предписание о запрещении торговли органами (§ 18 Закона) на деяния, совершаемые за границей, если лицом, совершившим деяние, является гражданин ФРГ (§ 5, № 15 УК).
Во втором разделе «Деяние» содержатся основополагающие предпосылки общего вида для наказуемости. Открывается этот раздел уже упомянутым определением деликта бездействия (§ 13), которое, правда, никоим образом не отвечает на все возникающие при этом вопросы, но все же постоянно выражает то, что согласно Уголовному кодексу так же, как и лицо, совершившее деяние, ответственность несет и тот, кто лишь не предотвращает относящийся к составу деяния результат, нарушая тем самым правовую обязанность действовать, и что это действие, кроме того, должно быть правовой (а не только моральной) обязанностью, из которой вытекает требование действовать. Большое практическое значение имеют нормы в отношении ошибок, из которых первая (§ 16) трактует ошибку относительно признаков состава деяния, описанных в Законе, так же, как это было урегулировано в старом Уголовном кодексе Германии (до 1945 г.), что именно ошибка в составе деяния исключает умысел (кто, например, берет чужую вещь, полагая, что она принадлежит ему, не может быть наказан за воровство). Вторая норма (§ 17), напротив, принимает судебную практику Федерального суда (BGHSt. 2. 194) по так называемой ошибке в запрете, и в случае неизбежной ошибки в нарушении права отрицает вину, в то время как в случае ошибки, которой можно избежать, наступает предусмотренное наказание. Оно может быть лишь смягчено согласно § 49, абз. 1. В правилах о вменяемости (§§ 19–21) значимым является прежде всего признание тяжелого душевного изменения (тяжелые случаи психопатии, невроз и аномальное влечение) в качестве основания для исключения или смягчения вины. Покушение на наказуемое деяние (§§ 22–24) имеет место, если лицо «непосредственно приступает» к осуществлению состава деяния. Основанием для наказуемости неоконченного деяния является то, что противоправная воля лица нашла свое выражение в действии, непосредственно предшествующем исполнению деяния, и тем самым проявилась как серьезно воспринимаемая угроза правопорядку. Покушение на преступление наказывается всегда, покушение на проступок наказывается только тогда, когда это определенно установлено законом. Такое регулирование указывает на основное разделение тяжких и более тяжких уголовно наказуемых деяний, которые в § 12 различаются как преступление и проступок мерой наказания в виде лишения свободы, назначаемого в минимальном объеме. Согласно § 12, абз. 1, преступлениями являются деяния, за совершение которых назначается наказание в виде лишения свободы на срок минимум в один год и более, проступки – это деяния, за совершение которых назначается наказание в виде лишения свободы на более короткий срок или денежный штраф. За покушение наказание может быть более мягким, чем за оконченное деяние. Судья, однако, может назначить всю полноту предусмотренного наказания, так как завершение деяния или его незавершение может быть случайностью. Если при негодном покушении очевидно грубое недоразумение, то можно отказаться от наказания, так как подобное покушение, как правило, не может восприниматься серьезно. Добровольный отказ от покушения приводит к ненаказуемости.
Предписания об исполнительстве и участии (§§ 25–31) вводятся определением, в котором впервые в самом Законе делается различие между единоличным исполнением (Alleintäterschaft), опосредованным исполнением (mittelbare Täterschaft) и соисполнением (Mittäterschaft) деяния. В качестве форм участия действующее право по-прежнему называет склонение другого лица к совершению преступного деяния (подстрекательство – Anstiftung) и содействие в совершении преступления (пособничество – Beihilfe). В обоих случаях очевидно, что главное деяние должно быть совершено намеренно. В отличие от прежнего права, пособничество, согласно § 49, абз. 1, должно наказываться мягче (§ 27, абз. 2, предложение 2). Далеко вперед продвинута граница наказуемости при покушении на соучастие (§ 30), например, сама попытка подстрекательства к преступлению является наказуемой даже тогда, когда подстрекателю ни разу не удается побудить исполнителя решиться на преступление.
Основания для оправдания взвешивания благ и интересов, именуемые прежде надзаконной крайней необходимостью, действующее право законодательно включило в § 34 под названием «правомерное вынужденное положение», при этом урегулирование многочисленных условий (правомерного вынужденного положения), частично зависимых друг от друга, частично и от конкретного случая, было особенно трудно. Значимой является не только абстрактная ценность затронутых правовых благ, но и конкретное распределение интересов, причем особое значение придается определению степени опасности, угрожающей нарушаемым правовым благам, в сравнении с ценностью блага, в которое совершается вмешательство.
Но даже при явном различии ценности затронутых интересов оправдание вынужденного вмешательства ставится в зависимость от дальнейшей проверки, представляет ли собой деяние «соразмерное средство», т. е. является ли оно, согласно признанным ценностным представлениям правового сообщества, целесообразным и в целом достойным одобрения решением конфликта.
2. Наказание и иные меры
Центром тяжести преобразования германского уголовного права, каким оно представляется после реформы 1975 г., являются все же не условия наказуемости, а наказание и иные меры. Общую тенденцию действующего права можно охарактеризовать следующим образом: как можно меньше наказаний, как можно больше социальной помощи. Это основное направление в принципе все еще действует, хотя в отношении особо опасных форм преступности сейчас также более очевидно отчетливое усиление наказания.
Наказание в виде лишения свободы хотя и образует по-прежнему хребет системы наказания, так как оно является единственным видом наказания для деяний тяжкой и деяний средней тяжести, равно как и для частого рецидива, должно стоять позади подлежащего взысканию денежного штрафа в качестве заменяющего его наказания (§ 43). Наказание в виде лишения свободы на срок до одного месяца отменено полностью (§ 38, абз. 2), на срок от одного месяца до шести месяцев, как правило, заменяется денежным штрафом и допускается еще лишь как «ultima ratio» (§ 47). Сюда присоединяется и то, что исполнение наказания в виде лишения свободы в значительной степени вытеснено существенным распространением приостановления наказания с испытанием (§§ 56–56d). Картина определения размера наказания на практике сейчас такова, что свыше 80 % всех наказаний, которые назначаются судами согласно праву в отношении взрослых, являются денежными штрафами (в 1996 г. примерно 561 000), 8 % из которых, конечно, должны быть превращены в лишение свободы, заменяющие неуплаченный денежный штраф (эрзац-лишение свободы, Ersatzfreiheitsstrafe), так как осужденный их не выплачивает или не может выплатить, и ежегодно исполняется примерно 22 тыс. наказаний в виде эрзац-лишения свободы. В федеральных землях на основании ст. 293 Закон о введении в действие Уголовного кодекса (№ 2) имеются все же нормы, разрешающие в порядке замещения исполнения наказания в виде эрзац-лишения свободы осужденному заменить неоплачиваемым трудом на свободе в пользу общества. В результате этого отпало веское соображение против эрзац-лишения свободы. Однако возможность применения свободного труда используется лишь относительно небольшой части тех, на кого распространяется эрзац-лишение свободы. Наступление денежного штрафа, оттесняющего лишение свободы, ограничивается, правда, нижним уровнем в размере до 90 дневных ставок (что соответствует трем месяцам лишения свободы), в то время как количество наказаний в виде лишения свободы на средний и длительный срок в соответствии с 6-м Законом о реформе уголовного права заметно увеличилось и будет увеличиваться. Статистика показывает, что 19 % всех обвинительных приговоров – это наказание в виде лишения свободы, но примерно в 69 % оно приостанавливается с назначением испытания, причем около 28 % этих наказаний из-за отмены приостановлением наказания все же должны быть исполнены. Несмотря на это, несомненно, что совокупный результат приостановления наказания с испытанием следует оценить положительно, так как реальное исполнение числа наказаний в результате этого значительно уменьшилось. Приостановление наказания в виде лишения свободы на срок свыше одного года до двух лет увеличилось (63 %), так как новая редакция § 56, абз.2 в 23-м Законе об изменении уголовного права от 13 апреля 1986 г. (BGBl. I. S. 393) последовала за судопроизводством (BGHSt. 29, 370), согласно которому приостановление наказания в виде лишения свободы на больший срок не должно ограничиваться наказуемыми деяниями, которые совершаются в исключительной ситуации. В целом, во всяком случае в настоящее время, менее 7,5 % всех осуждений к лишению свободы действительно приводит осужденных за тюремные стены. И все же загруженность учреждений лишения свободы, которая сначала значительно уменьшилась, постепенно вновь возросла, и к 31 марта 1996 г. количество заключенных достигло 48 904. К ним добавляются лица, находящиеся в предварительном заключении, число которых на 31 декабря 1996 г. составило 20 045 человек. В связи с ростом преступности и числа длительных сроков наказания лишением свободы можно ожидать увеличения количества заключенных. Приостановление временного лишения свободы (§ 57) после отбытия 2/3 или даже только половины назначенного наказания в настоящее время производится в 33 % случаев. Увеличилось также и количество приостановлений отбывания остатка наказания, так как более благоприятными стали предварительные условия для условного приостановления после отбытия половины срока наказания согласно новой редакции § 57, абз. 2 и 25-го Закона об изменении Уголовного кодекса.
