«Если эти отношения представляют нам защиту отдельного интереса против такого же отдельного интереса другого лица, как это бывает, напр., при исковой защите права собственности, права по обязательству и т. д., то мы говорим о гражданских правах даже в тех случаях, когда заинтересованные в них лица не могут сами, вследствие детства или сумасшествия (выделено нами – Е.С., Е.Ч.) или других препятствий, участвовать лично в осуществлении предоставленной им защиты права. Напротив, мы называем права, принадлежащие государственной власти как таковой, ее органам – против отдельных лиц, и этим последним против первых – публичными и в тех случаях, когда сами заинтересованные стороны участвуют формально в защите своих прав».
Здесь, забегая вперед, можно пояснить, что под социальной юриспруденцией, в определенном смысле, мы понимаем публичное право… Такое положение вещей, при котором codex civile начинается с прав человека. Читаем у Ю. С. Гамбарова:
«Отношение между право- и дееспособностью то же, что отношение между правом и его отправлением, так как первое выражает пассивное, а второе – активное состояние субъекта права: там надо быть только лицом, здесь – обладать сознательной и самостоятельной волей. Поэтому дееспособность всегда предполагает правоспособность (у римлян, как мы на это уже указывали, дело обстояло иначе), но не наоборот: правоспособность есть общее качество людей, а дееспособность – только последствие правоспособности в направлении на известные действия. Следовательно, правоспособность и дееспособность могут быть разъединены и уже, поэтому требуют строгого разграничения… Французское законодательство вовсе не различает правоспособности от дееспособности, называя ту и другую одинаково „гражданской способностью“ (capacite civile)».
В отличие от правового позитивизма, относительно недавно ставшего господствующим в нашей стране, сводящего задачи юридической науки лишь к формально-административному (волевому) пониманию права, социальная юриспруденция (право юристов, отражающего нравственные нормы своего народа), перемещает центр тяжести применения «живого права», т. е. системы конкретных правоотношений, поведения людей в сфере права, к таким общественным институтам, исторически укоренившимися в нашем обществе, как правда, совесть и вера. Одним словом – духовность. Все, что, так или иначе, за пределами этого – по ту или по эту сторону добра и зла: от лукавого… Принципы удовольствия (пусть – безболезненного существования, по Альбер Камю) и «материальных благ» (мы берем «материальные блага» в кавычки, ибо убеждены, что таковые не существуют вне сферы переживаний человека) вместо правды, совести и веры – фантомы больного общества, «клиента» социальной медицины.
Сама по себе идея изучения аспектов общества, являющихся объектом социальной медицины (например: социопаты – девиантная и делинквентная субкультура) юриспруденцией, в принципе правильна. Если не сводится к ошибочному противопоставлению законодательных норм («право в книгах») «праву в жизни» или «нужному (читай – „самоуправство“) праву». Как иначе понимать вердикты наших судов или властных инстанций, открыто отказывающихся применять действующие законы, если они, по мнению суда, или какого-нибудь местного «удельного князька» могут создать крайне нежелательный прецедент! Система норм права, закрепленная различными «постановлениями» и «кодексами», подменяется системой господствующих «на местах» отношений «властных», а, по сути, коммерческих структур. Корпоративная психология, ставшая чуть ли ни формой (нормой) обыденного сознания, уже разродилась корпоративной «этикой» корпоративным «правом». Отправление «правосудия», теперь возможно вообще без права: «правосудие без права»! (Паунд Роско). Теперь и в России!
Идеи «свободного судейского и административного усмотрения», подрывают принцип законности. Юриспруденция перестает быть правом юристов: judge&boss-made law.
В настоящее время в отечественной юриспруденции на законных основаниях серьезно различаются «правильное» право от «неправильного» права. Но, правило: право (закон, начиная с федерального) имеет силу везде и всегда и обладает качествами общеобязательности и абсолютности, на деле касается именно «неправильного» права. Ибо, социальный идеал лежит не в «сообществе способных к выражению своей свободной воли людей» (Ehrlich S.), а в той или иной социальной сети (корпоративной, административной, партийной, или – в «клубах любителей пива»). «Что есть Конституция? Распивочно и на вынос» (Глеб Успенский). «Gemeinschaft der frei wollenden Menschen!» Увы! Нет!
Кто и как может различить и выбрать «правильное» право от «неправильного» права? Сейчас – кто угодно! Участковый полицейский. Заведующий районной администрацией. Представитель Президента по правам человека в области. Межрайонный прокурор. И, конечно, судья в любом качестве и масштабе. Чем эти «управомочные» (Ковалевский М. М.) руководствуются «творя суд и расправу» (Ф. Сологуб)? Чувством права! Современная европейская (в том числе российская) юриспруденция заимствовала это понятие у немецкой психиатрии начала ХХ-го века: gefühl (Эмиль Крепелин). Было уже это в истории юриспруденции и не раз! Как «свободное искание права» (freie Rechtsfindung), то «свободную оценку интересов» (freie Interessenabwegung), то «господствующие в обществе представления о праве и справедливости» и т. п. (Муромцев. О. А.). То же следует сказать и о предоставлении судье права принимать свои решения как на основании «оценки интересов» участвующих в каждом отдельном споре сторон, так и на основании «господствующих в обществе» или его известных кругах «воззрений на право». «Оценка интересов» при отсутствии объективного критерия для этой оценки, переходит в тот же судебный произвол, а теория «господствующих воззрений на право» повторяет в тривиальной форме древнее учение о «народном правосознании» как единственном основании права, исключающем, вместе с тем, и его оценку. Право, по выражению Пойа Д., есть только известное качество норм, регулирующих социальную жизнь, и если не может быть права без социальной жизни, так как форма не может в действительности существовать без содержания, так не может быть и социальной жизни без права, так как понятие регулирования входит в понятие социальной жизни, которое переходило бы иначе в свою противоположность, т. е. понятие бесправие (у нас говорят: беспредел). Таким образом, социальная жизнь и право суть не раздельные величины, а две нераздельные стороны – содержание и форма – одного и того же явления – Государства. Это все о социальной юриспруденции. Вне ее – правовые интересы общества и возможность их реализации, а также – форма защиты прав и свобод человека оказываются в виртуальной реальности. Точнее – в сюрреальности.
Закончим «пролегомены» прецедента, процитировав Ю. С. Гамбарова. И, таким образом, как бы подведем черту под сказанным выше. Черту, а не точку. Ибо, разговор о социальной юриспруденции в современной России только начинается! Итак:
«Характерные черты древнегерманской семьи, – с которой сходится, в общем, как древнеславянская, так и вся арийская семья, – заключены в ее строении и юридических отношениях. Она представляет собой с самого начала самостоятельный союз, глава которого пользуется властью, смешивающей в себе элементы публичного и гражданского права. Управление семьей основано не на соглашении между ее членами, а на единой воле ее главы, которому подчинено все, что живет и существует в семье: жена, дети, потомство, рабы, крепостные, свободные работники и все имущество. Власть главы над всем этим составом семьи не определена точно и совпадает, в общем, с границами права распоряжения собственностью. Отличительный признак этой семьи – ее единство, распространяющееся как на ее личный, так и имущественный состав. С точки зрения этого единства, можно говорить и о собственности главы семейства, хотя эта собственность – не свободная, а связанная целями семейного союза. Ее имущественная ценность допускает сравнение с имущественной ценностью государственной территории для управляющей ею территориальной верховной власти.
