Кистяковский писал: «С применением уголовного закона неразлучно его толкование, последнее есть только тот или другой способ его понимания. Поэтому на какой бы низкой ступени ни стояла уголовная юстиция и как бы совершенен ни был закон, толкование есть неизбежный прием, которым сопровождается его применение»[251].
Из русских авторов и у Спасовича не вызывало сомнения, что «Закон должен быть применен с толком и разумением, что одно только толкование дает закону жизнь и смысл; толкование его может быть широкое и может быть узкое; то толкование истинно, которое ближе всего подходит и цели и намерениям законодателя»[252].
Обосновывая необходимость толкования закона, Сергеевский пишет: «…применяя уголовный закон, мы, очевидно, применяли не слова его, но выраженную в них мысль законодателя, которая и образует действительное содержание обязательных для него предписаний закона; поэтому применение закона прежде всего вызывает необходимость раскрыть мысль законодателя, выраженную в словах закона. Деятельность, к сему направленную, называют разъяснением, интерпретацией или толкованием закона»[253].
Такого же мнения были Белогриц-Котляревский[254], Познышев[255]. Очень обстоятельно обосновывает это соображение Демченко, указывая на то, что: «Таким образом, ни совершенство внешней редакции кодекса, ни принцип nullum crimen, nulla poena sine lege – ничто не устраняет и не может устранить усмотрения уголовного судьи при применении законодательных норм при практическом разрешении отдельных случаев. Общие твердые нормы закона, обеспечивающие порядок государства и права граждан, устраняющие произвол администрации и суда, – конечно, желательное и необходимое условие современной жизни. Но нельзя же требовать от общего закона того, чего он дать не в состоянии: нельзя требовать, чтобы он охватил всю правовую жизнь общества в ее мельчайших подробностях, чтобы он успевал следить за живым разнообразием и вечной изменчивостью движущейся действительности. Дать общее руководство, ввести в необходимые пределы деятельности суда, указать ему пути и средства действия – вот что под силу законодателю. А затем как неизбежный и необходимый факт остается широкое поле самостоятельной и плодотворной работы применения права в жизни, осуществления права. С этим приходится считаться и мириться.
Свободу судейского усмотрения приходится признавать и ценить потому, что она является одним из важнейших факторов развития права и бесстрастным голосом живой справедливости, одухотворяющим мертвые положения кодекса»[256].
Причина такого отношения русских юристов и в частности криминалистов к вопросу о толковании заключалась в том, что судебный аппарат в России после реформы 1864 г. частично оказался в руках представителей буржуазии, но законы продолжали вплоть до 1917 г. действовать старые, очень слабо приспособленные к изменяющимся общественным отношениям. Путем судебного толкования буржуазия стремилась применить эти законы в своих интересах в особых условиях. Следует также иметь в виду, что новые судебные учреждения были установлены в России во второй половине XIX в., когда уже имелся опыт работы судов в капиталистических условиях в других странах и этот опыт, конечно, учитывался русской буржуазной юридической наукой.
Большое влияние на развитие учения о толковании закона в буржуазном праве оказал Савиньи, который, отрицая герменевтику, разработал много конкретных практических вопросов. Савиньи ставил юристам задачу при толковании – раскрыть подлинную волю законодателя при помощи исторического толкования.
Взгляды Савиньи и всей исторической школы права были глубоко реакционны. Под видом «исторического» толкования Савиньи фактически противился всякому внесению прогрессивных изменений в действовавшее право, так как это противоречит «народному духу».
В Англии и США весьма широкое распространение получила в последние годы теория беспробельности права. Авторы, относящиеся к сторонникам этой теории, исходят из того, что «деятельность суда должна быть прежде всего логической: применение действующего права»; они высказываются против судей-королей, каучуковых норм (Радбрух), они указывают на то, что если судья не связан законом, то это «тирания и деспотизм. Это может быть просветительной и доброжелательной тиранией, но все же это тирания» (Коген). Однако имеются и другие авторы, не верящие в беспробельность права и стремящиеся предоставить больше инициативы судье. Как пишет Карадже-Искров, «субъективно представители этого течения причисляют себя к прогрессивным элементам, но объективно они способствуют расшатыванию начала законности»[257].
Признание логического толкования закона не привело к единству мнений, а разделило буржуазных авторов, придерживающихся этой точки зрения, на две основные группы. Длительный период времени господствовал в Германии взгляд Савиньи, который основной задачей логического толкования считал выяснение воли законодателя.
Сторонники нормативной теории права не считают нужным, толкуя закон, устанавливать волю законодателя и, значит, обращаться к каким-либо документам, кроме самого текста закона. Они исходят при этом из того, что «поскольку литературное произведение получает силу закона, оно отделяется от личности его автора и получает самостоятельное существование. Поэтому оно не должно более разъясняться, исходя из личности автора, в значительно большей степени нужно выявить внутри присущее ему содержание. Такое самостоятельное существование текста закона безусловно необходимо, когда желают установить цель закона»[258].
Эта явно идеалистическая концепция Биндинга и Брютта не имеет ничего общего с реальной действительностью. Судью интересует в процессе практического применения не закон как вещь в себе, а закон как выражение воли законодателя, ставящего перед собой определенные классовые задачи, которые судья должен осознать для того, чтобы провести в жизнь.
Глава VI
Действие уголовного закона
§ 3. Действие уголовного закона в пространстве в истории права[259]
В период раннего Средневековья сила уголовных законов, как и законов вообще, распространялась не на определенную территорию, а на определенную национальность, и поэтому на территории одного и того же государства на разные национальности распространяли свою силу разные законы. Суды средневековой Европы, рассматривая дело, судили представителя каждого племени по законам его племени, так что перед одним и тем же судом салический франк отвечал по Салической Правде, а бургунд – по закону бургундскому и т. д.[260] На территории Польши в Средние века поляк судился по польскому праву, немец – по немецкому праву, еврей – по еврейскому праву. Когда Византия захватила Болгарию, то болгары продолжали судиться по своему обычному праву[261]. А в России и в XX в. многие «инородцы» в своих внутренних делах судились не по общим законам, а по своему обычному праву[262].
В Средние века в итальянских городах при совершении гражданином одного города преступления в другом городе применялась выдача, но если почему-либо это было невозможно, то действовал закон места жительства преступника. Это допускалось как великой глоссой, так и постглоссаторами (Бартель, Пистоль, Кларус и др.).
Во Франции в XV–XVI вв. споры о подсудности имели место между судами разных провинций с различными обычаями (coutumes), и предпочтение отдавалось судам места жительства на основании положения «Actor sequitur forum rei». В XVI и XVII вв. государству, а фактически королю, были подсудны не только преступления, совершенные на его территории, но и преступления, совершенные за границей, если только преступник находился в руках данного государства. Таким образом, устанавливался принцип действия закона места поимки преступника, и наиболее распространенным в эти века был следующий принцип: преступник подлежит суду на территории того государства, где он был арестован.
Ордонанс 1670 г. во Франции отдавал предпочтение закону места совершения преступления, а французская практика XVIII в. признавала компетентным судью места жительства, причем под понятием «domicile» принималась и национальность, национальный судья считался естественным судьей «juges naturals». Эту практику теоретически поддерживали Жусс[263] и Руссо де Лакомб.
§ 4. Территориальный принцип
I. Возникновение национального государства и связанное с ним развитие понятия государственного суверенитета имели своим результатом монополию в этот период в области уголовного права территориального принципа, т. е. действия уголовных законов места совершения преступления. Теоретики буржуазии в конце XVIII и в начале XIX в. исходили из того, что «начала права государственного требуют, чтобы всякий человек подчинялся уголовному и гражданскому суду той страны, в которой находится»[264], а Беккариа, резко выступая против иных точек зрения, писал: «Некоторые высказывали мнение, что преступление, т. е. действие, противное законам, где бы оно ни было совершено, должно быть наказуемо. Как будто бы состояние подданства неизменно, т. е. равносильно и даже хуже состояния рабства. Как будто бы можно оставаться подданным одного государства, живя в другом, и одновременно подчиняться двум суверенам, двум законам, часто противоречащим друг другу. Некоторые равным образом думают, что злодеяние, совершенное, например, в Константинополе, может быть наказано в Париже по тому отвлеченному основанию, что оскорбивший человечество заслуживает ненависть всего человечества и всеобщее отвращение. Как будто бы судьи не являются скорее мстителями за нарушение договоров, связывающих людей, чем за оскорбление их чувствительности. Местом наказания является только место совершения преступления, ибо только там и нигде иначе принуждены люди причинять зло одному человеку, чтобы предотвратить зло от всего общества. Злодей, не нарушивший договоров того общества, членом которого он не является, может вызвать к себе страх. Он может быть поэтому исключен и изгнан высшей властью этого общества, но он не может быть формально наказан по законам, карающим человека за нарушение договоров, а не за его внутреннюю испорченность»[265].
