В заключении этого раздела перечислены семь возможных юридических характеристик договора банковского вклада с точки зрения логики, присущей этому институту (и уж, разумеется, не с точки зрения действующего законодательства, которое, как нам известно, может узаконить все что угодно).
Семь возможных юридических характеристик договоров банковского вклада с частичным резервированием
1. В договоре присутствует обман (мошенничество): совершается преступление незаконного присвоения, и договор недействителен или ничтожен (исторически порочное происхождение частичного резервирования).
2. Обмана нет, но есть error in negotio: договор недействителен и ничтожен.
3. Есть error in negotio, но каждая сторона договора преследует свою типичную цель: договор недействителен и ничтожен из-за принципиальной несовместимости причин [побуждающих к его заключению].
4. Являясь несовместимыми, причины [заключения договора] рассматриваются как совместимые; договор ничтожен и недействителен, так как его невозможно выполнить (без центрального банка).
5. Вспомогательный довод: в случае действия «закона больших чисел» (что в данном случае неверно) договор представляет собой договор пари (не являясь ни договором поклажи, ни договором займа).
6. Выполнение условий договора зависит от правительственного мандата (привилегии) и поддержки центрального банка, который национализирует деньги, вводит узаконенные средства платежа и создает ликвидность.
7. В любом случае договор ничтожен и недействителен, потому что наносит существенный ущерб третьим лицам (в виде экономических кризисов, усугубляемых центральным банком), причем этот ущерб больше, чем ущерб от фальшивомонетчиков.
4 Денежная иррегулярная поклажа, сделки РЕПО и договоры страхования жизни
В первых трех главах мы предприняли анализ правовой природы договора иррегулярной поклажи. Помимо прочего, этот анализ может служить надежным ориентиром для распознавания (среди огромного разнообразия юридических договоров в быстро меняющемся реальном мире) истинных договоров займа, истинных договоров иррегулярной поклажи (которые удовлетворяют обязательству обеспечения сохранности), а также договоров, по природе своей противоречивых и даже мошеннических. Это весьма важный ориентир, так как, когда речь идет о попытке мошенническим образом обойти традиционные принципы права к своей собственной выгоде и в ущерб остальным, человеческая изобретательность не знает границ.
Более того, эта опасность особенно велика, когда принципы права определены неудовлетворительно и не защищены государством, особенно в сфере, подобной финансам, – абстрактной и трудной для понимания большинством граждан.
Сделки РЕПО
Независимо от юридического оформления сделки следует быть начеку всякий раз, когда вы замечаете, что в целях привлечения средств клиентам обещается немедленная доступность имущества, как при иррегулярной поклаже[239], а затем их деньги инвестируются или используются в частных сделках. Например, в некоторых договорах РЕПО (договор с выкупным соглашением) одна из сторон обязуется выкупить у другой в любой момент по требованию второй стороны ценные бумаги, права или финансовые активы по заранее оговоренной цене, которая по крайней мере равна той, что первоначально уплачена за товар. В таких случаях намерение состоит в том, чтобы вопреки принципам права скрыть истинный договор денежной иррегулярной поклажи, в котором для одной стороны договора существенная цель состоит в том, чтобы гарантировать себе немедленную доступность вещи, а другая преследует знакомую противоположную цель мобилизации денежных ресурсов для инвестирования их в различные деловые сделки. Короче говоря, часто это просто мошеннические сделки, в которых профессиональный «сборщик» вкладов пытается убедить своих «клиентов» передать ему имеющиеся у них активы без обременительных обязательств с его стороны в обмен на общее обещание, что деньги останутся для них доступными и будут возвращены, когда они того пожелают (через «выкупное соглашение»).
Аналогичный случай мы наблюдаем, когда, как это часто встречается на практике с той или иной степенью очевидности, некое учреждение (например, банк) пытается систематически регулировать или «поддерживать» рыночную ценность своих акций посредством финансовых операций, чтобы продемонстрировать рынку «гарантированность» продажи акций по установленной цене. Если это так и в той степени, в какой этому верит широкая публика, мы имеем дело с еще одной сделкой, где договор иррегулярной поклажи приспособлен под инвестиции в ценные бумаги, акции или облигации, ликвидность которых на рынке неявным образом постоянно «гарантируется» заслуживающим доверия учреждением[240]. Поэтому неудивительно, что куда больше банковских кризисов происходит в форме массовых продаж банковских акций, чем в форме массовых изъятий вкладов. Если акции банка рассматриваются как безопасное убежище для денег, причем их немедленная доступность практически гарантируется, то когда платежеспособность банка ставится под сомнение, его ценные бумаги первыми подвергаются массовой распродаже, делая банк неспособным выполнять неявное обязательство поддерживать рыночную ценность акций. По крайней мере в прошлом подобные массовые распродажи происходили из-за того, что в тяжелые времена равномерно распределяемая помощь центральных банков частным банкам не достигала объема, обеспечивающего непрерывное сохранение текущей рыночной цены акций. Последние банковские кризисы в Испании и в других странах показали, что в итоге единственными проигравшими «вкладчиками» были сами владельцы акций.
Существует множество других «пограничных» случаев. Например, в целях поощрения подписки на свои акции некоторые финансовые и холдинговые компании «принимают обязательство» выкупать их обратно по начальной цене по первому требованию акционера. Вообще следует с подозрением относиться к сделкам, включающим выкупное соглашение, где цена выкупа фиксированна и не совпадает с текущей ценой товара на соответствующем вторичном рынке[241]. Следовательно, задача применения своего аналитического инструментария для изучения конкретной финансово-экономической сделки и точное определение того, к какому типу операции она относится, ее природы и последствий в свете правовых принципов, рассмотренных в первых трех главах, а также в свете ее экономического значения, рассмотрением которого мы займемся далее, ложится на юриста и экономиста[242]. Более того, этот анализ может приобрести жизненно важное значение, если когда-нибудь в будущем существующая финансовая система, основанная на монополии государственного центрального банка, будет полностью приватизирована и заменена свободной банковской системой, основанной на общих принципах права. В этом случае нынешняя запутанная паутина административного банковского регулирования будет заменена небольшим количеством ясных, простых норм, прописанных в Гражданском, Торговом и Уголовном кодексах. Основная цель этих норм состоит в том, чтобы гарантировать приверженность строгому принципу обеспечения сохранности (требование 100 %-ного резервирования) не только в отношении договоров денежных вкладов до востребования, но и множества других финансово-экономических сделок, в которых главная цель клиентов заключается в получении услуг по хранению и сохранению их вкладов. В этой (пока) гипотетической ситуации предлагаемый нами анализ поможет судьям и юристам в постижении смысла богатого и крайне сложного разнообразия договоров и сделок, постоянно возникающих в финансово-экономическом мире, и позволит им определить, какие сделки считать ничтожными и недействительными и/или преступными согласно общим положениям гражданского и уголовного права[243].
