Весь плюрализм норм права различных государств, не говоря о мнениях ученых и сложившихся методов ведения бизнеса посредством франчайзинга, обусловлен неоднородностью развития данного института. В некоторых случаях происходили заимствования норм, при этом недоскональное изучение их значения приводило к искажению сущности перенимаемых положений.
В некоторых странах, например, Италии, Испании, Бразилии, Австралии имеется специальное законодательство о франчайзинге. Договор франчайзинга подлежит также специальному правовому регулированию в законодательстве некоторых государств-участников СНГ, в частности, в Республике Казахстан и Беларуси.
Франчайзинг имеет три основных направления развития, по названию франшиз эти направления подразделяются на: франшизу на продажу готового товара, франшизу на производство товара и франшизу на определенный вид деятельности[51]. Основой классификации служит характер производственно-технологических и юридических отношений.
Согласно Решению Европейского Суда от 28.01.1986 № 161 выделяют 3 разновидности – сбытовой, производственный и сервисный франчайзинг[52].
Товарный франчайзинг или франшиза на продажу готового товара подразумевает передачу пользователю права на реализацию товаров, выпускаемых правообладателем под его товарным знаком. Данный вид франчайзинга использует «Kodak».
Производственный франчайзинг или франшиза на производство товара. В этом случае пользователь получает запатентованную технологию производства какой-либо продукции. «Coca-cola» – один из ведущих представителей данного направления.
Сервисный франчайзинг или франшиза на определенный вид деятельности – способ ведения предпринимательской деятельности, который включает в себя передачу пользователю права открыть на определенной территории собственное предприятие, оказывающее услуги под торговым знаком или знаком обслуживания правообладателя и того же профиля. При этом пользователь обязан вести свой бизнес в соответствии с политикой, диктуемой правообладателем. Данный вид франчайзинга нам хорошо знаком по ресторанам быстрого питания, например, «Макдональдс» или «Баскин Роббинс».
Следует признать, что некоторые страны выделяют свои виды франчайзинга. В Италии, например, существуют две разновидности франчайзинга, которые различаются прямым участием правообладателя в капиталовложениях пользователя и отсутствием такого участия. По способу организации в Италии выделяется и «локальный» франчайзинг, который предполагает размещение части структур правообладателя непосредственно в производственных помещениях пользователя[53].
Таким образом, франчайзинговые отношения имеют большую вариативность в мировой правовой системе в сфере правового регулирования на уровне договора коммерческой концессии или франчайзинга. Во многом, как представляется, именно по данным причинам создаются различные ассоциации франчайзинга по всему миру, такие как: МАФ – Международная Ассоциация Франчайзинга (IFA, International Franchise Association), РАФ – Российская Ассоциация Франчайзинга, другие организации (Международная Академия Франчайзинга, Британская Ассоциация Франчайзинга), которые выдвигают свои предложения по унификации различных аспектов франчайзинга для ускорения и упрощения предпринимательских отношений на базе этого договора. Также эти организации планируют и организуют специальные выставки и конференции по проблемным вопросам, дают объяснения тех или иных положений данного договора для потенциальных франчайзеров (правообладателей) и франчайзи (пользователей).
Действительно, что касается непосредственно правового регулирования франчайзинговых отношений, то на сегодняшний день оно достаточно разнообразно в законодательстве отдельных государств.
Если говорить об источниках, содержащих нормы права о франчайзинге, то необходимо еще раз особо подчеркнуть, что в некоторых странах, как указывают отдельные авторы, например, в США, Румынии, Казахстане, Республике Молдова, приняты специальные законы относительно этого вида деятельности[54]. В других странах, таких как Россия или Франция, нормы о франчайзинге закреплены в других законодательных актах, в частности, в Гражданских кодексах, законодательстве о предпринимательской деятельности и других[55].
Л.Т. Ибадов приводит мнение экспертов Всемирной организации интеллектуальной собственности, в соответствии с которым франчайзинговые отношения достаточно полно регулируются договорным правом и не требуют особого специального законодательства[56]. Полагаем, что такой подход характеризуется ограниченностью его применения и не соответствует логике и объективному развитию франчайзинговых моделей на современном этапе в Российской Федерации. Полагаем, что вопрос о специальном регулировании франчайзинга является весьма дискуссионным, но бесспорно то, что договор франчайзинга и (или) коммерческой концессии нуждаются в более детальном регулировании на законодательном уровне в нашей стране.
В российском дореволюционном праве, как и в праве социалистическом, договор франчайзинга и (или) коммерческой концессии по объективным причинам не мог быть и не был представлен как институт гражданского права в рамках подотрасли обязательственного права.
Для нашей страны первые шаги к зарождению франчайзинга были сделаны в период СССР с 1972 года. По договору с корпорацией «Пепсико» ряд советских предприятий производили напитки «Пепси-Кола» и «Фанта» из сиропов корпорации в соответствии со стандартами и под ее торговой маркой.
Начало истории коммерческой концессии в России можно отнести к началу и середине 90-х годов прошлого века. Первые схемы взаимодействия контрагентов строились с использованием арендных отношений и включением в договоры передачи арендаторам прав на использование товарного знака, принадлежащего компании. Подобный способ осуществления предпринимательской деятельности достаточно часто и активно использовали нефтяные компании. Возможно, именно популярностью и эффективностью франчайзинга было продиктовано стремление законодателя урегулировать соответствующие общественные отношения[57].
Законодатель приступил к разработке положений главы 54 ГК РФ в начале 90-х годов прошлого века, на тот период практики использования договора коммерческой концессии в России не было[58]. Рыночная экономика России после распада СССР достаточно активно развивалась, и стало ясно, что ряд положений ГК РФ, касающихся договора коммерческой концессии, препятствует становлению и полноценному развитию отношений, возникающих из этого договора.
Как указывается в научно-исследовательской литературе, одной из первых компаний в России, которая стала использовать возможности данного института на мелкооптовом и розничном рынке реализации топлива, было ОАО «Лукойл». Предпосылкой возникновения франчайзинга в нефтяном комплексе послужил кризис перепроизводства на мировом рынке нефти в 1997 году, в результате которого цена на нефть упала до $ 9-10 за баррель. Розничный рынок характеризовался ростом потребления и был далек от насыщения. Обострение конкуренции между компаниями привело к использованию механизмов франчайзинга на розничном рынке реализации нефтепродуктов[59].
Итак, в современном торговом обороте франчайзинг получил весьма широкое распространение. В соответствии с проведенной классификацией Р.Ш. Касымова следует выделить несколько видов построения договорных отношений в рамках франчайзинга: товарный, производственный, сервисный и деловой. В рамках товарного франчайзинга товаропроизводитель предоставляет пользователю право на продажу и сервисное обслуживание товаров, выпускаемых под товарным знаком франчайзера. При деловом франчайзинге большее значение имеют условия, на которых пользователь предоставляет услуги рекламы, обучения, разного рода консультаций, поэтому основным передаваемым правом будет в этом случае право на использование товарного знака[60].
В условиях развития современного гражданского законодательства возрастают роль и значение договорного регулирования в гражданском обороте, что обусловливает необходимость повсеместного изучения гражданско-правовых договорных конструкций[61]. В этих целях ГК РФ предусматривает наряду с договором коммерческой концессии специальные договорные конструкции: договор об отчуждении исключительного права, дистрибьюторский договор и лицензионный договор.
Итак, в современной российской практике широкое распространение получили 3 модели выстраивания отношений – дистрибьюция (дистрибуция), лицензирование и франчайзинг. Эти модели имеют существенное различие, но, к сожалению, нередко предприниматели не принимают их во внимание на этапе принятия стратегических решений. Сложность заключается и в том, что термины «дистрибьюция» и «франчайзинг» не закреплены российским законодательством. Предприниматели часто стоят перед выбором, какой договор выбрать для формирования правоотношений с партнерами[62].
