Для легитимности уступки должен быть определен предмет передачи[12], срок уступки и объем уступаемых требований. Вместе с заключением договора цессии передаются оригиналы документов, служащие обоснованием задолженности, в том числе предыдущие договоры цессии данной задолженности. Если передача документов невозможна или не состоялась, суд может привлечь лицо, у которого они остаются, в качестве третьей стороны для предоставления оригиналов документов в процесс, в котором будет устанавливаться обоснованность данных требований.
Закон разделяет случаи перемены лиц в обязательстве в зависимости от сущности уступки – право требования или обязанность цессии (ст. 382–390 ГК РФ) и перевод долга (ст. 391–392 ГК РФ). Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права[13], что включает права, обеспечивающие исполнение обязательства, в том числе право на неуплаченные проценты, а также другие, связанные с требованием права (ст. 384 ГК РФ). Не допускается частичная уступка по обязательству, например права требования взыскания процентов по долгу, пени, штрафов и т. д. Так, по уступке требования, в частности, не может быть передано право требовать оплаты одной партии товара, в случае если поставка осуществляется по частям (партиями) в рамках одного договора.
Цедент отвечает за действительность передаваемых прав, но не за их выполнение (невозможность взыскания). Несмотря на то, что согласия должника на передачу прав требования третьему лицу обычно не требуется, необходимо его уведомление о факте передачи во избежание ошибочного исполнения обязательства в пользу прежнего кредитора.
Во многих правовых системах уступка будущих требований не имеет юридической силы ввиду неопределенности требований. Принцип специальности, разработанный применительно к правам собственности и вещам, согласно которому нельзя распорядиться тем, что невозможно идентифицировать, впоследствии стал распространяться и в отношении требований. На практике имеют место два важных момента. Во-первых, поскольку требование не перешло в момент заключения соглашения об уступке, то для того чтобы оно перешло фактически, после возникновения требования необходимо заключить еще одно специальное соглашение, которое уже будет направлено непосредственно на переход требования (так называемый акт уступки). Во-вторых, поскольку соглашение об уступке порождает обязательство цедента только после возникновения требования их уступить, то с момента заключения соглашения об уступке и до совершения акта уступки положение приобретателя остается неопределенным (продавец может отказаться от уступки и покупателю останется только право требовать взыскания убытков с продавца). Принятые в последние годы международные акты решают проблему уступки будущих требований, устанавливая, что такого рода требования могут быть уступлены, если на момент возникновения они могут быть определены (идентифицированы) как требования, в отношении которых совершена уступка.
Договор финансирования под уступку денежного требования, или факторинг, о котором пойдет речь в данном пособии, имеет много общего с договором цессии. Порядок финансирования под уступку денежного требования закреплен в гл. 43 ГК РФ. Вместе с тем в ней не содержится положений о том, что нормы, регулирующие цессию, могут применяться к отношениям, вытекающим из финансирования под уступку денежного требования.
Согласно ст. 824 ГК РФ, по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент, или фактор) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту данное денежное требование. При этом уступка может быть произведена в обмен на предоставление фактором денежных средств или в качестве обеспечения исполнения клиентом обязательств (п. 1 ст. 824 ГК РФ), существующих между фактором и клиентом (зачастую – кредитный договор).
Заключение договора уступки по денежному обязательству позволяет продавцу товаров (работ, услуг) своевременно получать оборотные средства, при этом новый кредитор приобретает финансовые вложения с целью дальнейшего извлечения дохода. Кроме того, часто на практике используется уступка заимодавцем требований по договорам займа как способ управления денежными потоками в группе компаний.
1.5. Секьюритизация – инновационный способ финансирования
Секьюритизация активов является одной из наиболее значительных финансовых инноваций XX в. и принадлежит к концепции структурированного финансирования. Под структурированным финансированием подразумевается тип финансирования, при котором кредитное качество выпущенных долговых обязательств оценивается на основе качества активов заемщика или прямой гарантии третьей стороны, а не на основе финансовой устойчивости самого заемщика. Это так называемая двухъярусная, или двухуровневая, схема финансирования (twotier scheme): продажа активов и эмиссия ценных бумаг, обеспеченных данными активами. Уникальность секьюритизации заключается в том, что она обеспечивает «вторую жизнь» актива, под которым в данном случае понимается дебиторская задолженность компании-заемщика в части портфеля, предназначенного для реструктуризации, или денежные требования по финансовым активам (базовым активам), подлежащим секьюритизации (секьюритизируемые активы).
При секьюритизации происходит отделение рисков собственника активов от рисков активов как таковых. Подобная «переупаковка риска» (repackaging) позволяет существенно снизить стоимость привлекаемых на фондовом рынке средств, так как эмитируемые обеспеченные ценные бумаги высоконадежны и обладают устойчивым и понятным денежным потоком, генерируемым по базовому финансовому активу.
«Жизнь после жизни» – именно так можно охарактеризовать судьбу актива, который, будучи секьюритизированным, обретает второе рождение на рынке ценных бумаг. Известно, что финансирование покупки денежных требований продавца может производиться не только за счет эмиссии. Возможны другие варианты, в том числе путем синдицированного кредитования. Однако сама этимология слова (securities – ценные бумаги) раскрывает приоритет эмиссионного канала финансирования.
На сегодняшний день самые распространенные виды заимствования – это выпуск евробондов и привлечение синдицированных кредитов. Однако спрос инвесторов на необеспеченные долговые обязательства финансовых институтов, имеющих кредитные рейтинги спекулятивной категории (именно к ним относится подавляющее большинство банков, действующих в странах СНГ), безусловно, не безграничен. Секьюритизация же, являясь альтернативой традиционным источникам финансирования, служит резервным каналом «питания» и открывает доступ заемщика к новым инвесторам и потенциальным будущим кредиторам.
Снижение стоимости заимствований посредством секьюритизации – главная, но не единственная цель данного способа рефинансирования. Для предприятий, не имеющих выхода на международный рынок капитала, это реальная возможность приобретения публичной истории для будущих заимствований от собственного имени. Для кредитных организаций это снижение нормативов по резервированию собственного капитала, диверсификация источников финансирования и гибкость в управлении корпоративными финансами, оптимизация портфеля предприятия и улучшение финансовых показателей.
Появившись в США лишь в конце 1970-х гг., этот инструмент очень быстро захватил один из ведущих секторов мирового рынка капитала. К началу XXI в. суммарный объем выпуска обеспеченных бумаг составил 1,5 трлн долл. США, к середине века этот показатель вырос более чем в 5 раз.
Если изначально секьюритизация использовалась в целях рефинансирования долгосрочных ипотечных кредитов, то сегодня это инструмент стратегического финансирования для многих отраслей экономики. К инструменту секьюритизации обращаются лизинговые и факторинговые компании, страховые компании и пенсионные фонды. Наконец, это инструмент реструктуризации государственного долга.
С учетом всех реалий современного финансового рынка невозможно дать однозначную оценку механизму секьюритизации. С одной стороны, это альтернатива существующим инструментам с точки зрения финансирования и разделения рисков, а значит, они могут предложить нестандартные решения, применимые в тех ситуациях, где традиционный подход уже неэффективен. С другой стороны, как любой новый инструмент она содержит в себе риск новизны. Неслучайно известный американский финансист Уоррен Баффет охарактеризовал секьюритизацию как финансовое оружие массового уничтожения. Последовавший вслед за обвалом американского рынка в высокорисковом сегменте (subprime) по эффекту «домино» общефинансовый кризис стал тому подтверждением, раскрыв опасную рисковую природу секьюритизации. Во многом кризис вызвали кредитные деривативы, в том числе кредитные дефолтные свопы (Credit Default Swaps – CDS) как инструменты синтетической секьюритизации для передачи риска без реального обеспечения. В то же время бывший председатель Федеральной резервной системы США отмечал, что именно благодаря структурированным инструментам удалось перераспределить потери от падения рынка (начало 2000-х гг.). В этом отношении сделки истинной продажи (true sale) обладают большей надежностью по сравнению с синтетической секьюритизацией с использованием кредитных деривативов, а потому именно они должны задавать вектор будущего развития секьюритизации.
