Экстралегальный подход можно проиллюстрировать типическим примером из кинофильма «Место встречи изменить нельзя»[580], где Глеб Жеглов (Владимир Высоцкий) незаметно подсовывает в карман вору-карманнику Косте Сапрыкину (Станислав Садальский) похищенный, а затем «сброшенный» на пол кошелек. Благородный Владимир Шарапов (Владимир Конкин) демонстративно возмущается использованным экстралегальным подходом, но сам осознает его действенность в жестких условиях борьбы с преступностью. Замечательная игра актеров и наглядность примера убеждают большую часть зрителей в обоснованности действий Жеглова.
Многие современные оперативные уполномоченные, инспекторы ГИБДД, следователи, судьи и другие правоприменители рассматривают использование различных незаконных юридико-технических приемов как часть своей повседневной профессиональной деятельности. Большая часть из них, вероятно, руководствуется «жегловскими» целями борьбы с преступностью, но статья 303 Уголовного кодекса Российской Федерации прямо запрещает фальсификацию доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности. Практикующие юристы почти в каждом уголовном деле сталкиваются с большим количеством технических и смысловых подделок; «несуществующие» понятые, искажение дат, подмена процессуальных документов и прочие фальсификации становятся нормой российского уголовного процесса.
Практикующий юрист (следователь, судья, прокурор, адвокат) может достаточно отчетливо понять, каким из вышеизложенных подходов будет в рассматриваемом деле руководствоваться правоприменитель. Активно применяемые для официального толкования права подходы следует сделать достоянием всего общества, поскольку их особенности имеют публичный интерес. Не только для тяжущихся сторон, но и для всего гражданского общества является важным раскрытие тайных механизмов принятия судебных решений.
Очевидно, что в ближайшие десятилетия будет нарастать значение иерархического подхода, в рамках которого судьи будут стараться в первую очередь удовлетворить пожелания вышестоящих товарищей по цеху и субъектов исполнительной власти. Правоприменитель как образованный и интеллектуальный человек, имеющий некоторую степень профессионального выгорания, отделяет судьбы адресатов его воли от своей судьбы. Поэтому он старается минимизировать интеллектуальные и психические затраты на каждое дело: судьи в современном технократическом мире реже размышляют (киногенично) ночами – как бы вынести (наиболее) справедливый приговор по делу Х или (самое) обоснованное решение по спору между Y и Z. Современный правоприменитель выносит то решение, которое наиболее выгодно ему, – как бы это ни звучало странно для читателя.
Судья при вынесении решения в первую очередь старается укрепить или даже возвысить свой институциональный уровень, не впасть в опалу у руководства, не совершить процессуальной ошибки, не произвести впечатление заинтересованности от стороны защиты. Многие российские судьи считают своим долгом регулярно манифестировать свою солидарность со стороной обвинения, подчас нарочито демонстративно стараются публично оскорбить защитников, одернуть их, попенять на что-нибудь, сделать замечание.
Недавно перед заседанием апелляционной инстанции суда субъекта Российской Федерации одна из судей, обведя взглядом присутствующих, мрачно и достаточно громко произнесла: «Адвокатов собралось как грязи». Присутствующие на заседании адвокаты (включая меня) уставились взглядами в стол, поскольку считается, что любое возмущение в таких случаях может негативно отразиться на подзащитных. Это было дело о мошенничестве группой лиц по предварительному сговору, – сложная история многолетнего строительства многофункционального здания. Возможно, шесть адвокатов на троих реально осужденных лиц и много, но совершенно очевидно, что эта судья считает себя вправе вслух и публично называть адвокатов «грязью». Можно только догадываться, что она говорит в совещательной комнате, защищенная «тайной» обсуждения решения.
Недоумевающая жена одного из осужденных после заседания спросила, почему судья считает себя вправе делать такие заявления и почему адвокаты «проглатывают» это унижение. Существует много вариантов ответов на этот обоснованный дихотомичный вопрос – от философских и политических до юридико-технических и психиатрических, но причины критически увеличивающегося уровня правового цинизма невозможно объяснить рационально мыслящему нормальному человеку, не имеющему профессиональной деформации. Такая устойчиво сформировавшаяся за последние двадцать лет новая российская традиция судейского поведения в уголовном процессе прокламирует реалистическую концепцию, согласно которой судья есть часть исполнительной власти. Современная исполнительная власть не зависит от мнений и оценок людей, также как и судебная, и законодательная. Некоторые судьи прямо говорят, что они люди зависимые от мнения вышестоящего начальства и не могут вынести иное, нежели рекомендованное «сверху» решение. Но те, кто следует воле старшего по существу, может в мелочах вести себя «как попало».
Принимая то или иное решение российский правоприменитель думает в первую очередь о себе и своей дальнейшей профессиональной и личной судьбе. Он выносит всегда такое решение, которое в предложенных обстоятельствах будет именно ему наиболее выгодно. Под выгодой подразумеваются все ее атрибуты: профессиональный статус не должен пострадать, психологически это не должно претить ему, материально это должно быть оплачено. Под материальной оплатой подразумевается в первую очередь заработная плата – чем больше правоприменитель от нее зависит, тем дисциплинированнее он становится и все чаще использует иерархический подход, поскольку соблюдение указаний вышестоящих начальников способствует и дальнейшему регулярному получению заработной платы.
6.4. Толкователи свободы: идеальный судья Геркулес versus неидеальный судья Велес
Судебное право принято рассматривать как способ разумного обеспечения баланса интересов государства, гражданского общества и индивида. В его теоретическом обсуждении недостаточно внимания уделяется архетипу современного российского судьи. Закон и сложившиеся за последний век типы отношений судьи с исполнительной властью, судьи с гражданским обществом, судьи с ординарными людьми требуют переосмысления, свободного от социалистических штампов и англо-американских иллюзий.
Рональд Дворкин в развитие теории интерпретации сконструировал фигуру “идеального судьи Геркулеса” с исчерпывающими знаниями норм права, наивысшими профессиональными навыками и неограниченным временем для принятия решений[581]. Дворкин обратился к этой юридической фикции с целью возвысить значение судьи в регулировании общественной жизни. Он считал, что существует единственное правильное решение, которое может принять идеальный судья Геркулес, полноценно разбирающийся во всех хитросплетениях существующих законов и практик.
Критики Дворкина обращали внимание на порочность презумпции идеального судьи, поскольку его уровню не соответствуют судьи из плоти и крови, окруженные свитой юристов, семейными дрязгами и проблемами со здоровьем. Тем не менее, обращение к юридическим фикциям в философии права способствует всесторонности познания объекта исследования. Но идеальный судья как фикция позволяет актуализировать проблемы интерпретатора закона только в том случае, если рядом с ним в такой же мантии действует «неидеальный судья». Они оба могут использовать во многом схожие подходы к толкованию закона и права, но у граждан и организаций возникает равная возможность попасть как к идеальному, так и к неидеальному судье. Каждый из них будет прислушиваться к своему чувству восприятия политической истории, включая окружающую их правовую ситуацию. Можно предположить, как в России будет расти поток желающих попасть именно к неидеальному судье, чтобы попытаться «решить вопрос» экстра-легальными способами.
По Дворкину, идеальный судья Геркулес старается найти лучшее обоснование законодательному событию прошлого. Судебное решение всегда является интерпретацией правовой, моральной и политической структуры общества в целом, от наиболее фундаментальных конституционных законов до деталей морального долга. В каждом конкретном толковании судья оправдывает интерпретационную практику всего судебного сообщества – он чувствует потребность «сходиться» с коллегами по духу. Его неразрывная связь с существующим в судебном дискурсе правовым материалом в известной степени формирует доктрину толкования. Поскольку каждая его интерпретация обеспечивает моральное оправдание всей судебной доктрины, она должна представлять судейское сообщество в наилучше возможном моральном свете.
