решений, предстающих в виде многостраничных текстов без выделения автономной резолютивной части, где бы формулировался собственно прецедент.
Представим себе американского судью, спешащего на службу в свой окружной федеральный суд где-нибудь в Калифорнии. Что он должен делать, зная, что на востоке страны в это время уже полдень и многие из расположенных там федеральных апелляционных судов могли за прошедшие часы вынести целый ряд немалых по объему судебных решений, где опять-таки нет состоящей из пары фраз абстрактной нормы в виде любезно сформулированного ratio decidendi, а есть все эти бесконечные ссылки, цитаты, мнения и т. д.?
Должен ли он сразу прильнуть к вожделенному Интернету и, вооружившись курсором, начать изучение “свежих” решений, усердно отделяя в них ratio decidendi[20] от obiter dictum[21] и моля Бога лишь об одном – чтобы не поступило новое решение из апелляционных округов центра страны, где время также приближается к полудню?
Когда же несчастный судья отправляет свои непосредственные обязанности, если он постоянно “бомбардируется” новыми судебными решениями разнообразных вышестоящих судов, не говоря уже о необходимости перманентного освоения тысячелетнего “балласта” common law, от которого избавиться нельзя никак?
В такой ситуации работа судьи в США выглядит какой-то каторгой, а не респектабельной вершиной карьеры юриста, как почему-то, и не без оснований (исходя из самоощущения самих судей), считается в общественном мнении, настаивающем на особом “престиже американских судей”.
<…> Что-то здесь не так. Где-то в нашем традиционном представлении о судебном прецеденте заложена ошибка, в результате которой все “школьные” знания рассыпаются, словно карточный домик, едва только мы пытаемся смоделировать на их основе реальную действительность.
На самом деле ключевая проблема заключается в том, что на судебный прецедент нельзя смотреть через призму континентального правового менталитета, доведенного до крайности в новейшей отечественной юридической традиции.
Когда российскому юристу говорят, что прецедент является источником права (что верно, но только отчасти), то он слишком буквально воспринимает этот тезис и начинает искать в судебном решении “правовую норму” со всеми ее атрибутами, включая абстрактный характер, жесткость предписания, наличие санкции за неисполнение (в виде, например, обязательной отмены соответствующего “девиантного решения”), точную дату вступления в силу и т. д. Здесь-то и возникает тот абсурд, с которым мы столкнулись выше.
<…> На самом деле миссия английского или американского судьи напоминает отнюдь не работу законодателя, формулирующего абстрактные и обязательные правовые нормы всеобщего применения.
Она напоминает совершенно иное: работу ученого-юриста, перед которым находится безграничное количество литературных доктринальных источников – монографий, трактатов, статей, комментариев и т. д., изданных в самые разные эпохи, причем нередко на разных языках. Ни одним из этих источников он формально не связан, кроме разве что наиболее выдающихся, хотя и здесь связанность скорее “моральная”, нежели правовая. Об этом, впрочем, далее. Но, не будучи обязан процитировать какой-то определенный источник, уважающий себя ученый-юрист “обязан” процитировать надлежащее количество источников, иначе труд его не воспримут коллеги по цеху. Конкретное же число источников, их подбор, оценка и т. д. – это уже личное дело самого ученого.
В этом смысле судебный прецедент есть отнюдь не нормативно-обязательный источник права, а доктринальный источник идей, откуда англо-американские судьи черпают необходимые им подходы, конструкции, формулировки, занимаясь, по сути… сугубо доктринальной работой.
Стоит ли в такой ситуации удивляться, что “в отличие от континентальных правовых систем, где великие имена правоведов представлены именами авторов трактатов и ученых (Дома, Порталис, Жени), в Соединенных Штатах великие имена правоведов – это имена судей (Джон Маршалл, Оливер У. Холмс, Эрл Уоррен)?”» (Выделение – мое.)
Головко верно подметил главное: у судьи какая-то свобода есть, судья не будет отслеживать решения по ту сторону океана. Но при этом судья все же связан прецедентом.
Сразу вопрос: «А как у нас?» По уму, должно быть так же. Суд не должен механически применять норму только потому, что так велит закон, или потому, что есть такой прецедент, или потому, что «так принято».
Суд должен думать, суд должен вынести справедливое решение, даже если придется что-то обходить или не применять закон или прецедент. И приятно, что и у нас бывают случаи, когда суд идет по такому же справедливому пути. Жаль, редко. Тем не менее, бывает. Пример:
«Управление по имущественным и градостроительным отношениям администрации города Пензы, г. Пенза, обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском о понуждении общества с ограниченной ответственностью “Ледяной дом”, г. Пенза, возвратить истцу по акту приема-передачи земельный участок площадью 25,0 кв. м, с кадастровым номером 58:29:03013004:112, расположенный по адресу: г. Пенза, ул. Кижеватова, 3».
Если механически применять закон – иск подлежит удовлетворению. Но если разобраться досконально и подумать о справедливости, то решение будет другим. Вот таким:
«Решением Арбитражного суда Пензенской области от 28.12.2009 исковые требования оставлены без удовлетворения. Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2010 решение Арбитражного суда Пензенской области от 28.12.2009 оставлено без изменения.
<…> Судами установлено, что ООО “Ледяной дом” занимается производством мороженого и реализует его через собственную розничную торговую сеть.
Предписанием от 26.03.2009 № 3-09/04-2009 комиссия Пензенского Управления Федеральной антимонопольной службы России запретила Комитету по управлению муниципальным имуществом города Пензы совершать действия, направленные на вытеснение с рынка ООО “Ледяной дом”.
Вступившим в законную силу постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2009 по делу № А49-2737/2009 Комитету отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным предписания Пензенского Управления Федеральной антимонопольной службы России от 26.03.2009.
При этом судом было указано, что на рынке производства мороженого в городе Пензе имеются всего два производителя: открытое акционерное общество “Пензахолод” и ООО “Ледяной дом”. Немотивированный отказ от 24 договоров аренды земельных участков, в том числе спорного договора аренды! создает препятствия в деятельности ООО “Ледяной дом” и ведет к ограничению конкуренции при реализации мороженого на территории города Пензы.
Действия истца, выраженные в виде немотивированного отказа от договора аренды земельного участка № 300/08 без предоставления в аренду других участков, правомерно расценены судами как злоупотребление правом.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает обжалуемые решения Арбитражного суда Пензенской области от 28.12.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2010 законными и не подлежащими отмене» (Постановление ФАС
