Вопрос №13. Во время приема на работу мне предложили подписать договор, из названия которого не совсем ясно, о каком договоре идет речь. По каким признакам можно это проверить?
В предыдущем вопросе подробно рассмотрено, какие виды договоров чаще всего встречаются.
Следующие шесть советов помогут вам определить его вид, если у вас есть сомнения, что он не трудовой.
1. Спросите напрямую, какой вид договора (трудовой или гражданско-правовой) будет заключен. Как бы ни казалось банальным – часто прямо заданный вопрос не позволит работодателю увиливать от ответа.
2. Посмотрите на название вида договора – если речь идет о трудовом договоре, то и будет написано либо «Трудовой договор», либо «Типовая форма трудового договора, заключаемого между работником и работодателем – субъектом малого предпринимательства, который относится к микропредприятиям». Если же присутствует слово «ДОГОВОР №…», то значит, что с вами пытаются заключить гражданско-правовой.
3. Внимательно прочитайте первый абзац договора.
Если он примерно такой и содержит слова «работодатель» и «работник», то это трудовой договор:
«ООО „Рога и копыта“ в лице генерального директора Иванова Иван Ивановича, действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем „Работодатель“, с одной стороны и гражданин РФ Петров Петр Петрович, именуемый в дальнейшем „Работник“, с другой стороны, вместе именуемые „Стороны“, заключили настоящий договор о нижеследующем…»
Если же первый абзац примерно такого содержания и в нем присутствуют слова «Заказчик», «Исполнитель», «Подрядчик» (в данном примере указан «Консультант»), то это гражданско-правовой договор:
«ООО „Рога и копыта“ в лице генерального директора Иванова Иван Ивановича, действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем „Заказчик“, с одной стороны и гражданин РФ Петров Петр Петрович, именуемый в дальнейшем „Консультант“, с другой стороны, вместе именуемые „Стороны“, заключили настоящий договор о нижеследующем…»
4. Внимательно прочитайте сам текст договора – вам не потребуются серьезные юридические знания, чтобы найти (или, наоборот, не найти) в нем следующие обязательные для указания в трудовом договоре сведения (ч. 2 ст. 57 ТК РФ):
– место работы, при необходимости – указание обособленного структурного подразделения и его местонахождения;
– трудовую функцию (работу по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы);
– дату начала работы;
– срок действия договора, если заключается срочный трудовой договор, и обстоятельства, послужившие основанием для его заключения;
– условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);
– режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);
– гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;
– условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);
– условия труда на рабочем месте;
– условие об обязательном социальном страховании работника;
– другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными НПА, содержащими нормы трудового права.
Помимо этих обязательных условий, в трудовом договоре могут быть указаны и другие – все они перечислены в ст. 57 ТК РФ. А если вы устраиваетесь на работу к работодателю – субъекту малого предпринимательства, который отнесен к микропредприятиям, то в трудовом договоре, заключаемом на основе типовой формы, могут быть указаны и условия, которые должны регулироваться ЛНА, так как их данные работодатели вправе частично или полностью не оформлять (ст. 309.2 ТК РФ).
Исходя из опыта, отмечу, что некоторые компании специально или в силу слабых знаний по кадровому делопроизводству не указывают одно или несколько обязательных условий в трудовом договоре (например, размер оклада), но это не значит, что данный договор не будет являться трудовым – на его вид будет указывать наличие большинства других упомянутых выше условий.
5. Еще раз прочитайте текст предлагаемого документа на предмет используемых терминов. Наличие таких, как «профессия/должность», «заработная плата», «основное место работы», «Трудовой кодекс РФ», «трудовое законодательство», «настоящий трудовой договор», «режим работы», «условия труда» и т.п., будет свидетельствовать о заключении трудового договора, и наоборот.
6. Спросите, какие документы необходимо будет предъявить (предоставить) при заключении договора, за исключением паспорта. Если работодатель отвечает, что, по сути, никаких, то это значит, что речь идет о гражданско-правовом договоре. Для заключения трудового договора ТК РФ предусмотрено предъявление (предоставление) определенных документов (см. подробнее ответы на вопросы №27, №28).
Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в своем постановлении от 1 ноября 2006 г. № А33—4217/2006-Ф02—5620/06-С1 выделил следующие признаки, по которым суды различают трудовой и гражданско-правовой договор:
– личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия);
– организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность);
– выполнение работ определенного рода, а не разового задания;
– гарантия социальной защищенности.
Согласитесь, узнать о том, что предлагаемый вам для подписания договор не является трудовым, в момент оформления на работу – не очень приятная ситуация, плана «Б» у многих кандидатов на тот момент уже не будет. Чтобы этого не случилось, рекомендую уточнять о соблюдении трудового законодательства и виде трудового договора на этапе собеседования, причем делать это лучше всего в самом начале переговоров и не давать своего согласия о выходе на работу, пока вы не изучите текст договора. А почему бы и нет? Многие кандидаты боятся попросить потенциального работодателя показать им договор или прислать его по почте. А совершенно зря. Помните, что те, кому скрывать нечего, не будут скрывать, а наоборот – порадуются, что в свою команду берут человека, умеющего отстаивать свои права.
В октябре 2016 года Роструд запустил бесплатный сервис по проверке трудовых договоров (http://dogovor.trudvsem.ru). С его помощью можно узнать присутствуют ли полностью или частично обязательные для включения в трудовой договор условия. Для этого потребуется экземпляр трудового договора. В конце проверки будут выданы ошибки и даны рекомендации по их устранению.
Вопрос №14. Спустя некоторое время после трудоустройства выяснилось, что заключенный со мною договор является договором подряда. Могу ли я потребовать от работодателя «переделать» его в трудовой?
Да, можете.
Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается (ч. 2 ст. 15 ТК РФ).
Если вы обнаружили, что заключенный с вами договор не является трудовым, или вы об этом знали на этапе оформления, но в силу каких-то обстоятельств согласились на его заключение, то вы вправе обратиться с письменным заявлением к вашему «работодателю», то есть заказчику, в ГИТ в субъекте РФ (ст. 356—357, ст. 360 ТК РФ), с исковым заявлением в суд (абз. 2—3 ч. 1 ст. 19.1, ст. 391 ТК РФ) или с заявлением в прокуратуру в субъекте РФ (абз. 7 ч. 7 ст. 360 ТК РФ, ст. 10, ст. 21 Федерального закона от 17 января 1992 г. №2202—I «О прокуратуре Российской Федерации») (образцы в Приложении №1).
Напомню, что для обращения в ГИТ и прокуратуру срок не установлен, но обращаться в инспекцию стоит до подачи искового заявления в суд, так как в соответствии с ч. 2 ст. 357 ТК РФ государственный инспектор труда не вправе выдавать работодателю предписание об устранении нарушения по искам, принятым к рассмотрению судом, или вопросам, по которым имеется решение суда.
Для обращения в суд законодательством установлен трехмесячный срок со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своих прав (ч. 1 ст. 392 ТК РФ). В данном случае можно было бы предположить, что таким моментом является заключение договора, но предполагаю, что достаточно много работников в силу своей низкой правовой культуры трудится, будучи неоформленными в соответствии с трудовым законодательством и не ведающими о нарушении своих прав. Поэтому я рекомендую начать с «работодателя», так как такое обращение покажет ему всю серьезность ваших намерений, и шансы достичь выгодных вам договоренностей достаточно высоки. Затем обратиться в ГИТ и только после этого – в суд.
