Справедливо указывается, что первоначально возник договор коммерческой концессии, от которого отпочковался торгово-распределительный франчайзинг. Дальнейшее развитие франчайзинга привело к становлению комплекса договорных отношений, охватывающего как сферу торговли, так и сферу производства товара[106]. Он позволял субъекту предпринимательской деятельности продавать товар, производимый правообладателем, используя его средства индивидуализации, и выходить на рынок с товаром собственного производства, опять-таки, используя при этом чужие средства индивидуализации. При этом под товаром понимаются не только вещи, но и работы, услуги, а также иные объекты гражданского права, обладающие товарными качествами – это современный франчайзинг. Анализ правового регулирования, содержащегося в главе 54 ГК РФ, позволяет сделать вывод о том, что именно его имел в виду российский законодатель. На это, в частности, указывает замечание о том, что пользователь использует предоставленный ему правообладателем комплекс исключительных прав в своей предпринимательской деятельности.
Предпринимательская деятельность может включать в себя в этом смысле только использование комплекса исключительных прав при продаже (соответственно, при предложении к продаже, хранении с целью продажи) приобретаемого у другого лица товара, а также, наряду с вышеперечисленным, и при производстве товара[107].
Анализируя данные определения можно сделать вывод о том, что и коммерческой концессии и франчайзингу присущи ряд признаков, на основе которых можно сформулировать определение, содержащее общие черты.
В обоих случаях, будь то коммерческая концессия или франчайзинг – это предпринимательская деятельность, которая основана на определенных взаимовыгодных условиях, заключающихся в предоставлении одной из сторон этих отношений, зачастую организацией с определенным рыночным положением, статусом, репутацией, то есть более крупной компанией, другой стороне, как правило, более мелкой организации или индивидуальному предпринимателю за установленную плату своих средств индивидуализации, технологии ведения бизнеса, любой другой информации, необходимой для успешного функционирования.
Но, тем не менее, полагаем вполне оправданно и объяснимо, что в законодательстве отдельных стран понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия» не равнозначны. Если в Российской Федерации часто считается, что коммерческая концессия – это эквивалент франчайзингу, то, например, в Швейцарии, Бельгии и Португалии под договором коммерческой концессии понимается соглашение, при котором одна сторона закупает у другой стороны товары, изготовленные или приобретенные последней с целью их перепродажи в пределах определенной территории. И если при данном соглашении будет передано право на использование фирменного наименования производителя, то считается, что речь идет о франчайзинге с целью сбыта или сбытовом франчайзинге. Данный пример позволяет утверждать, что в законодательстве некоторых государств термин «коммерческая концессия» может быть по своему смыслу уже, чем «франчайзинг».
Считаем необходимым, в первую очередь, выяснить вопрос, на каких основаниях и по каким критериям многие ученые-цивилисты считают, и с этим следует в полной мере согласиться, что договор коммерческой концессии отличается от договора франчайзинга. Например, П.Е. Забелин справедливо указывает, что договор коммерческой концессии, имеющий место в ГК РФ, аналогию с которым в ряде случаев проводят многие исследователи, франчайзингом не является, хотя несет в себе некие его элементы, и что коммерческая концессия выступает аналогом одной из разновидностей франчайзинга[108]. Также отдельные авторы утверждают, что в юридическом смысле договор франчайзинга и договор коммерческой концессии – два совершенно разных договора, хотя в экономическом отношении они имеют общую цель[109]. В пользу данной позиции высказывались также Е.Н. Васильева и Н.К. Змиренкова[110]. Следует согласиться с Е.В. Гелашвили, которая указывает на то, что договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии гораздо более широким комплексом передаваемых по договору прав[111].
Вывод о том, что российский законодатель, говоря о коммерческой концессии, имеет в виду франчайзинг, прямо указывает на замечание о том, что пользователь использует предоставленный ему правообладателем комплекс исключительных прав в своей предпринимательской деятельности[112]. Предпринимательская деятельность может включать в себя в данном понимании только использование комплекса исключительных прав при продаже приобретаемого у другого лица товара, а также при производстве товара. Суть отношений коммерческой концессии сводится к предоставлению правообладателем пользователю эксклюзивных прав[113] на продажу товаров, которые он производит сам.
Действительно, франчайзинг предполагает более высокий уровень взаимодействия между обладателем прав и предпринимателем, получающим право на использование исключительных прав, в том числе императивно установленную поддержку (оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия) и контроль за действиями последнего. Существующая законодательно установленная система взаимоотношений между сторонами договора подразумевает принципиально диспозитивный характер взаимодействия сторон. Следовательно, в данном случае справедливо использование термина «коммерческая концессия». Именно по этому пути пошел законодатель. Что касается предшествующих нормативных актов, то отождествление в них этих явно различных по своей природе договорных конструкций следует отнести к разряду юридико-технических ошибок[114]. Данная точка зрения представляется вполне оправданной и заслуживает поддержки.
В гражданском законодательстве отдельных государств СНГ, например, Украины и Республики Таджикистан, также отношения, возникающие в сфере франчайзинга, именуются коммерческой концессией.
Как уже указывалось, понятие «коммерческая концессия» используется в разных странах, например, во Франции, Бельгии, Швейцарии. Однако его предметом являются лишь права на реализацию товара на установленной договором территории[115]. То есть этот договор существенно отличается от рассмотренного нами договора коммерческой концессии в российском законодательстве. По такому договору предусматривается поставка товаров, при которой покупатель приобретает их в собственность для перепродажи на рынке или для оказания услуг[116].
Полагаем, и на это указано в литературе, это связано с историческим развитием данных видов договоров. Первоначально возник договор коммерческой концессии, позднее из него выделился торгово-распределительный франчайзинг[117]. Действительно, по мере развития предпринимательских и торговых отношений стороны договора коммерческой концессии стали, соответственно, передавать и получать права на средство индивидуализации товаров и услуг, когда же это вошло в обязанности правообладателя как стороны договора коммерческой концессии, возник новый самостоятельный договор – договор франчайзинга.
Итак, полагаем необходимым остановиться на ключевых различиях, обозначенных в научной литературе, между договорами франчайзинга и коммерческой концессии.
Во-первых, по договору коммерческой концессии предоставляется меньший объем исключительных прав, чем при франчайзинге.
Во-вторых, по договору франчайзинга франчайзер не только предоставляет франчайзи свою промышленную и интеллектуальную собственность, но и также оказывает ему постоянную организационную, техническую помощь и поддержку в организации бизнеса, т. е. отношение сторон по данному договору построено на льготной, привилегированной основе, которая в договоре коммерческой концессии отсутствует[118].
По мнению Н.А. Табарова, по договору коммерческой концессии в обязанности правообладателя входит не только предоставление комплекса исключительных прав, но и другие компоненты, содействующие целям договора коммерческой концессии, к которым можно отнести передачу пользователю технической и коммерческой документации, предоставление иной информации, а также инструктирование пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. Законодатель не запрещает правообладателю оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников (абз. 2 ч. 2 ст. 962 ГК Республики Таджикистан)[119].
В-третьих, как справедливо указывается в литературе, договор коммерческой концессии может совершаться только в сфере распространения товаров изготовителя, в то время как договор франчайзинга может совершаться и в сфере распространения товаров и в сфере их производства[120].
