свободен от насилия, поэтому свобода и есть познанная необходимость. Именно к такому решению пришли великие пророки, стоявшие у истоков возникновения мировых религий. Любовь может подавить природу в человеке и тем самым уничтожить порождаемую ею энтропию насилия. Но это хорошо работает в идеальном мире, состоящем сплошь из святых, а в реальном «мире человеков» слово любви и пистолет, как правило, действуют значительно лучше, чем просто слово любви. Поэтому одновременно и раньше, чем появилась любовь, человечество научилось подавлять хаос неорганизованного насилия при помощи организованного насилия, т. е. права. Право не выбор людей, это их судьба.
Большинству людей кажется, что они сами придумывают себе право, создавая законы. Но в действительности это совершенно не так. Люди не изобретают право, а открывают его так же, как они открывают законы физики. Правда, долгое время единственно доступным методом постижения права был метод проб и ошибок. Обычно проходит очень много времени, пока та или иная цивилизация «нащупает» свое право, и, кстати, далеко не каждая цивилизация до этого момента доживает. Здесь есть широкая почва для дискуссии, но я пока акцентирую внимание лишь на том, что право объективно. Объективность права задана его привязкой к справедливости.
Право апеллирует к справедливости, в то время как этика обращается к милосердию. Право и этика идут рука об руку, они могут сближаться, но вместе им не быть никогда, ибо кесарю – кесарево, а Богу – богово. Милосердие и справедливость, право и этика – это бесконечное единство и борьба противоположностей. При этом справедливость – гораздо более сложный для понимания феномен, чем милосердие. Она вовсе не мерило добра и зла, как многие думают, а мера насилия (социальной энтропии). Справедливость – это социальное число пи, тот общий знаменатель, под который подводится все разнообразие индивидуальных поступков, чтобы можно было вычислить приемлемую и оправданную дозу организованного (коллективного) насилия. Благодаря справедливости мы можем представить все это многообразие в единой системе координат.
Право же является нормативным деривативом справедливости, т. е. справедливостью, возведенной в поведенческий алгоритм. Надо все время помнить, что в основе этого алгоритма лежит не воля человека, а природный код. В общем-то, любое право естественно. В некотором смысле справедливость – это натуральный антидот, который сама же природа разработала, чтобы упорядочить насилие, и право всего лишь превращает этот антидот в лекарство, готовое к применению. Функционально право – это социальный антибиотик. Оно создается людьми для борьбы с социальной стихией, но на основе субстанций, порождаемых самой стихией.
Главное, что из всего этого следует, по крайней мере в рамках данного конкретного эссе, – право, как, впрочем, и справедливость, объективно. Право – это не то, что придумывают, а то, что вычисляют. Да, конечно, люди создают законы, но не в каждом законе живет право. Только раскрыв ракушку, можно понять, есть ли в ней жемчужина. Право обнаруживает себя в законах постфактум. Оно выражает в своих нормах фундаментальные внешние отношения, не учитывая которые ни одна цивилизация не смогла бы выжить.
Из объективности права вытекает его важнейшее и фундаментальное свойство – формализм. Формализм права – настолько сущностная его характеристика, что, когда право становится «неформальным», оно попросту исчезает, что, собственно, и случилось с правом в современной России, после того как правосудие перешло на «понятийные» рельсы.
Формализм права. Формализм права, во-первых, не исключает творческое начало. Во-вторых, он для того и существует, чтобы легче было выявлять глубинную сущность права, а не скользить по субъективной его поверхности. И в-третьих, он не уничтожает свободу выбора участников правоотношений, но заставляет их следовать определенным алгоритмам, двигаясь к своей цели.
В алгоритмах, собственно, вся соль формализма права и заключена. Правоприменение – это ремесло и искусство одновременно, оно не произвольно, а осуществляется в соответствии со строгими правилами. Применяющие право не вольны выбирать метод, с помощью которого они сначала устанавливают смысл и содержание правовых норм, а затем привязывают их к конкретному случаю, – это главное. Они делают это особым способом, «комбинируя» в разных вариациях некоторое количество «предустановленных» приемов и процедур. Таким образом, формализм права есть некоторое ограничение, состоящее в необходимости использования только «маркированных» дорожек для достижения правовой цели.
Это похоже на игру в шахматы. Любой игрок имеет практически неограниченные возможности для импровизации внутри строго очерченных правил игры. Формализм права – это и есть строгая приверженность установленным правилам игры, одинаковым для всех игроков при «игре в право». Откуда берутся эти правила («маркированные дорожки»)? Они возникают из эмпирического опыта, отсеиваются правовой практикой методом проб и ошибок и затем закрепляются в «правовой памяти». Несколько поколений спустя они уже воспринимаются как ритуал, первоначальный смысл которого не имеет значения.
Право – это вообще очень ритуальная вещь. Где нет ритуала, там нет права. Служение ритуалу есть в некотором смысле суть юридической работы. Эта тема блистательно разобрана Гарольдом Берманом в «Западной традиции права»[112], куда я и отсылаю более пытливых читателей. Я же вынужден ограничиться набором необходимых и достаточных в рамках философского эссе азбучных истин.
Все существующее разумно, полагал Гегель. В чем же смысл ритуалов в праве? Формализм права позволяет выявлять объективную, не зависящую от понимания и пожеланий каждого отдельного человека, природу права. Если бы право не обладало свойством формализма, то оно у каждого человека было бы своим. А так право – одно на всех, и участники правоотношений сражаются, чтобы постигнуть его объективный смысл. Внутрь права, таким образом, встроен «сепаратор», который очищает его от всего субъективного и оставляет в сухом остатке выжимку «объективности».
Этот правовой «сепаратор», позволяющий при помощи набора ритуальных действий «сцедить» объективное право из субъективного хаоса, состоит из трех контуров: толкования, процедуры и текста. Здесь я попадаю в сложную ситуацию, описанную Дюма формулой: «Для Атоса это слишком много, а для графа де Ла Фер – слишком мало». Для профессиональных юристов то, что я пытаюсь объяснить, настолько очевидно, что они давно перестали задумываться о смысле и значении этой триады. Для тех же, кто не имеет отношения к юриспруденции, это кажется настолько сложным, что они и не пытаются задуматься об этом. И все же я попытаюсь быть слугой двух господ.
Толкование – это особый метод интерпретации законов, который производится по строго определенным и устоявшимся правилам. Предназначение толкования состоит в уяснении содержания описываемых законом правовых норм. Толкование – фундамент правоприменения. Без правильного толкования нет и не может быть права. Толкование есть одновременно и ремесло, и искусство. Оно формирует особый склад ума и представляет собой основу профессионального правового сознания. Умение грамотно толковать закон – первый и главный критерий, позволяющий судить о квалификации юриста. Именно по этой причине одними из важнейших источников формирования современного европейского права считаются возникновение школы религиозной схоластики (сформировавшей правила абстрактных и формальных дискуссий) и создание юридических факультетов при европейских университетах, где это умение было конвертировано в особую профессию.
Процедуры – это особый метод применения законов, при котором реализация требований содержащихся в них норм происходит не в свободной, а в строго определенной самим же законом форме. Нельзя просто подать заявление в суд – для каждого типа споров предусмотрена своя особая подача (например, исковая). Нельзя признать чьи-либо действия преступными вообще, для каждого преступления есть строго определенный набор признаков (состав), и их наличие устанавливается также в строго определенном порядке (квалификация) путем доказывания, которое, в свою очередь, производится не методом свободного поиска, а с помощью строго определенного набора «следственных действий». И так во всем; умение достигать
