А ведь есть еще акцессорность, этот бермудский треугольник уголовного права. Тут генеральная установка на личную виновную ответственность или на субъективные данные подвергается наибольшим испытаниям; объективное вменение (зависимость итогового коллективного результата от финальных усилий исполнителя) буквально довлеет над судьбой других соучастников. И государство пытается обелить ситуацию монтированием особого состава для организатора, подстрекателя и пособника (обязательность ссылки на ст. 33 УК при квалификации), вводит норму об эксцессе исполнителя (ст. 36), устраивает особые правила добровольного отказа для организатора, подстрекателя и пособника (ч. 4 ст. 31), распространяет режим спецсубъекта лишь на исполнителя (ч. 4 ст. 34) и пр.
Оптимальное сочетание двух базовых начал уголовного преследования стоит определять как взаимную дополняемость. Здесь полезно вспомнить, что философы мира давно пришли к такой объяснительной конструкции, как дихотомия понятий или категорий. А в юридических кругах популярен взгляд, согласно которому в системе принципов нужно видеть парные сочетания. Это отражает сложность правового регулирования общественных отношений, внутреннюю недостаточность обобщенных юридических регламентов для полных и точных характеристик индивидуальных событий[131].
Дихотомичность правовых принципов – способ снятия диалектического противоречия, к примеру, между требованием равенства граждан, сориентированным на законодательный шаблон, каковым является состав преступления (ст. 4) и принципом справедливости (ст. 6), направленным на корректировку санкций по неучтенным в законе особенностям преступлениям и сведениям о личности виновного. Правоприменитель должен искать «золотую середину», обеспечивать взвешенное сочетание интересов личности, общества и государства, учитывать позицию потерпевшего и последнее слово подсудимого, оценивать содержательную сторону конкретного посягательства и его формальное описание в диспозиции статьи УК, в равной степени опираться на объективные и субъективные данные.
Национальная доктрина уголовного права, именуемая классическим направлением, уже давно пришла к необходимости соединения фактического или объективного вменения с субъективным, еще в XIX в. требовала, чтобы к «фактическому (объективному. – А. Б.) вменению присоединялось вменение моральное. Во внешнем вреде право ищет проявления внутренней виновности; в направлении его воли, в его недостаточной заботливости о поддержании господства юридического порядка оно видит основания ответственности»[132].
Отечественные находки и установки позже нашли поддержку и у зарубежных исследователей. Вот лишь один пример, квинтэссенция взглядов австрийского профессора Т. Риттлера. Он подвергает критике уголовное право эпохи второй мировой войны, когда за основу преследования бралась не опасность деяния, а сведения о деятеле. «Зерном, основой каждого состава преступления является его внешняя характеристика, что придает ему специфический вид. Описание деяния не может отсутствовать ни в одном составе преступления». Действие является индифферентным носителем позднейшей правоприменительной оценки противоправности и вины совершенного поступка. Оно – «внешний исходный пункт, внешнее твердое основание, в котором мы нуждаемся в нашей работе, до того как мы спустимся в глубины воли и оценки». Только чистая воля субъекта не интересует уголовное право, ибо за одни помыслы никто не может быть привлечен к ответственности[133].
Истина – в оттенках. Простое декларирование обязательности и взаимодополняемости объективной и субъективной вменяемости не закрывает всей проблематики, оставляет поле и для выявления их соотносительной силы, а лучше – сравнения функциональной предназначенности именно в их парной работе. Теперь самая пора возвратиться к тексту ст. 5 УК, в которой законодатель единожды и недобро помянул так называемое объективное вменение. Эта святая односторонность или простота трактуется нами как банальное удовлетворение заграничных займодателей, как временный дренаж общественного негодования в отношении тоталитарного государственного управления, как запоздалый счет прошлым заблуждениям и спесивости публичной власти.
Длительное господство объективных данных над сведениями о мятущейся душе и злой воле, медленное возвышение личного начала над ничем прежде не стесняемым государственным произволом привели к тому, что объективное обвинение отвергается с порога, а определение этому чудищу дано законодателем в стиле матерого второгодника. Сущность стиля – тавтология. Грош цена таким (объективное вменение есть не субъективное вменение) определениям в базарный день, ибо негативная дефиниция – вообще не дефиниция. Определение должно откликаться на существенные свойства предмета или явления, а не перечислять, чем они не являются.
Сегодня государство торжественно обещает своим гражданам, что невиновное причинение вреда не будет преследоваться. Это – замечательно. Плохо, что статья не завершается еще одной, третьей частью, балансирующей крайности: «Субъективное вменение, то есть ответственность за мысли и намерения, не допускается». Ведь с мысли пошлины не берут, или еще более древняя мудрость – cogitationis poenam nemo patitur (никто не подлежит наказанию за одни лишь мысли).
Истина, золотое правило, как всегда посередине[134]. В уголовном праве должно быть обеспечено единство объективного и субъективного вменения, оценка внешних данных о поступке при страхующем учете психических переживаний его автора. При этом первоначально учитываются, доказываются и оцениваются объективные данные (что сделано), и лишь во вторую очередь, но в обязательном порядке, идея субъективного вменения (кто и почему сделал)[135].
Это правило о первенстве объективного фактора легко доказывается теми соображениями, что деяние стандартизируется (а это – дело и предел права вообще) значительно легче души; что уголовная ответственность устанавливается за преступление, а не за вину вообще[136]; что требование долженствования опережает учет субъективных возможностей (ст. 26); что при назначении наказания характеристики общественно опасного деяния первичнее данных о личности преступника (ст. 60), и пр.[137]
Еще раз отследим логику правотворцев, если находить ее присутствующей при работе парламентариев над проектом кодекса: ч. 1 – для ответственности нужна вина; ч. 2 – без вины ответственности нет (повторяющая предыдущую установка, в случае осуществления попутно названная объективная вменением); отсутствующая ч. 3, где проклиналось бы голое субъективное вменение (ответственность за одни мысли, цели, мотивы, возраст и психическое здоровье, но без реального поведения). Нет, значит можно; дозволяется преследование за плохие мысли, а потом и за убеждения. Хотели, как лучше… Что это, как не готовая юридическая почва, как принципиальная установка-разрешение для преследования инакомыслящих? Вот где ситуация, предостерегающе сформулированная древними в качестве stat pro ratione voluntas[138]. Этого ли хотели правозащитники, либералы и прочие искренние и не очень радикалы? Поспешай медленно.
Tat justiz – person justiz[139]. Попытки скоропалительной привязки социальной значимости деликта и ответственности за него к характеристикам виновного уже были в истории (в начале XX в., в период оглушительных успехов ранее почти неведомой социологии), они привели к теории «опасного состояния личности». На горизонте замаячила возможность сползания к произволу и преследованию за мысли, и тогда доктрина благоразумно вернулась к спасительной гавани – объективному фактору. «Какой бы глубоко отрицательной ни была характеристика личности рецидивиста, – пишут А. М. Ефимов и В. А. Шкурко, – она не может служить основанием для уголовной ответственности… Повышенная общественная опасность личности рецидивиста является лишь основанием усиления ответственности виновного»[140].
И сегодня уголовное право медленно двигается по столбовой дороге цивилизации, в колее объективности, а благородная идея субъективного вменения служит спасительным маяком, до которого еще далеко.[141] Вредность поступков, возможность их криминализации и размер ответственности за них в основном поверяются по объективным данным и, в первую очередь, – по значимости нарушенного блага и употребляемому способу[142]. На сегодняшний день в исследуемой связке титул Philosophia prima принадлежит объективным данным, а субъективное вменение располагается на запасной, страховочной позиции[143]. С его помощью нравственное чутье народа разграничивает зловещую игру природных и социальных сил, спасая сограждан от слепой расправы за разрушительные результаты стихии коллективного быта. За рамками психофизиологических возможностей человека уголовная ответственность за объективно причиненный вред не наступает[144]. Нижняя ступенька виновного и ответственного поведения – небрежность: человек не должен или не мог предвидеть последствий своего поведения. Не удалось доказать обратное – общество спишет происшедшее на казус, этот запасный фонд Господа (Дюма-отец).
