В советской теории права мы сталкиваемся в настоящее время по этому вопросу с двумя точками зрения: одна, которой придерживается подавляющее большинство авторов, как мы видели выше, состоит в том, что источником права в материальном смысле является государственная власть, воля господствующего класса. По мнению же профессора Кечекьяна, представляющего вторую точку зрения, «источником права в материальном смысле являются в конечном счете материальные условия жизни общества».[92] Однако такое отнесение источника права к базису общественных отношений отличается тем недостатком, что оно уничтожает разницу между источником правовых норм и источником любых других неправовых норм, регулирующих общественные отношения. Материальные условия жизни общества являются источником не только права, но и всего комплекса неправовых обычаев, морали. Особенностью источника права является то, что это – закрепленная государственной властью воля господствующего класса, чего не наблюдается в отношении других норм, ибо только правовые нормы получают государственную санкцию. Поэтому, говоря об источнике права в материальном смысле, недостаточно говорить только о воле господствующего класса, ибо, как правильно пишет профессор Кечекьян, «существуют правила поведения, выражающие собой волю господствующего класса и тем не менее не составляющие норм права. Таковы нормы морали, правила социалистического общежития».[93] Источником права является, таким образом, государственная власть, выражающая волю господствующего класса (источник права в материальном смысле).
Для того чтобы то или иное правило приобрело значение нормы права, необходимо, чтобы воля господствующего класса была выражена в особой форме.
Эти определенные формы, в которых норма должна найти свое выражение, чтобы стать нормой права, и являются источником права (источник права в формальном смысле).
III. Для того чтобы определенная норма могла быть признана источником права, она должна иметь обязательный характер и быть обеспечена силой государственного принуждения.
Для каждой исторической эпохи характерны свои формы выражения источника права, при этом существует не одна форма, а несколько. Обычно эти формы, в которых выражалось право, называли «источником права».
В Риме источником права были законы в форме: 1) leges и plebescita, 2) senatus consulta, 3) edicta magistratum, 4) constitutiones principium и 5) responsa prudentium, а также обычное право «Нос igitur jus nostrum constat aut ex scripto, aut sine scripto» (Ulpian, L. 6, § 1, D. I, см. также L 32, § 1, Dig. 1,3).
В Средние века с падением монархии Каролингов действуют как закон, так и обычное право.
Различные источники уголовного права действуют и сейчас. Наиболее крупные особенности в отношении круга источников уголовного права имеются в Англии, США и других странах, которые пользуются английским общим правом (common law).
«Common law – это право, выработанное судьями. В основе его применения лежит фикция, что оно является общепризнанным или общепринятым. Однако в действительности это не просто обычное право, а судебно-обычное право (case law), основанное на судебных прецедентах. Раз состоявшееся судебное решение, устанавливающее какое-либо правовое положение или толкующее какие-либо противоречивые законы, дающее ответы на вопросы, не предусмотренные законом, становится образцом, которому затем следуют другие судьи при сходных фактических обстоятельствах».[94]
Энгельс, характеризуя common law, пишет, что это «обычное право (common law), т. е. неписаное право, как оно существовало к тому времени, с которого начали собирать статуты, и позже было собрано юридическими авторитетами (это право, конечно, в главнейших своих статьях неопределенно и сомнительно…»[95] В Англии весьма распространенным является мнение, что судьи создают право (judge made law), a common law в значительной степени есть право, родившееся из рассмотрения конкретных случаев – case law.[96]
Иногда прямо пишут о законодательной компетенции английских судей.
Common law является юридической основой консерватизма английского права, оно в значительной мере передает разрешение конкретных правовых вопросов из рук парламента в руки судей, принадлежащих к английской аристократии и английской буржуазии. Вместе с тем common law создает базу для произвола, так, например, как указывает Демченко, «в большинстве случаев, которые были серьезно рассматриваемы с точки зрения common law судья мог бы без всякого упрека для своей честности или для своего суда постановить решение, прямо противоположное тому, которое он дал».[97]
Ввиду особого значения судебного прецедента в Англии уже с XII в. началась запись решений по судебным делам. С 1189 г. ведутся свитки судебных дел (Plea Rolls). Затем стали издаваться так называемые Reports – частью рукописные, частью печатные ежегодники (Jearbooks), издаваемые с конца XII в. до 1535 г. С 1833 г. до 1864 г. они выходили под названием «The law Journal Reports», с 1864 г. это издание стало называться «The law Reports».[98]
Кроме common law, для английского главным образом гражданского права имеет весьма важное значение также и обычай custom и usages.[99] Однако сейчас основным источником уголовного права в Англии является статутное право – отдельные законы, издаваемые также в течение многих столетий.[100] К началу XIX в. в Англии таких актов по вопросам уголовного права накопилось много тысяч, что создавало чрезвычайные трудности для пользования ими и для текущей судебной работы. Энгельс указывал на то, что «статутное право… состоит из бесконечного ряда отдельных парламентских актов, собиравшихся в течение пятисот лет, которые взаимно себе противоречат и ставят на место “правового состояния” совершенно бесправное состояние».[101]
В результате такой системы или, вернее, отсутствия всякой системы, в Англии закон «настолько запутан и неясен, что ловкий адвокат всегда найдет лазейки… Адвокат здесь все; кто очень основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот хаос противоречий, тот всемогущ в английском суде».[102]
Попытки разработки единого уголовного кодекса, несмотря на неоднократные проекты, до настоящего времени не увенчались успехом. Начиная с 1827 г., имеет место лишь процесс частичной консолидации уголовного законодательства по отдельным вопросам (Criminal Law Act 1827-7-8 Geo, 4, с. 28). Основные консолидированные акты были изданы в 1827–1832 гг. и в особенности в 1861 г., когда были изданы объединенные законы о преступлениях против личности (Offences against the person Act. 1861-24-25 Viet, c. 100) и имущественных преступлениях (Larceny Act, 1861-24-25 Viet, c. 96). В 1916 г. был издан общий статут о кражах, заменивший 73 ранее действовавших статута (Larceny Act, 1916-17 Geo, 5, с. 50).
Определенную роль в английском уголовном праве играют парламентские билли, а также правительственные распоряжения тайного совета, центральных правительственных органов, отдельных ведомств, иногда обязательные постановления муниципалитетов, а также судебные правила, наказы.
В английском праве и до настоящего времени сохранило также значение каноническое право.[103]
В других западноевропейских государствах общим положением являлось то, что уголовным законом может быть только принятый при участии народных представителей юридический акт (Gesetz – закон в формальном смысле) и обоснованное на законе предписание исполнительной власти (Verwaltungs – Vorschrift – указ).[104]
Имели место в законодательной практике, однако, случаи, когда законом устанавливались уголовные нормы, а заполнение содержания норм, диспозиции, передавалось другому органу. Это так называемые бланкетные нормы.
IV. Все то, что обычно называют источником права, является различными формами выражения одной и той же воли, сводится в конечном счете к некоторым актам и некоторым формам деятельности государственных органов[105].
Рассматривая вопрос об источниках уголовного права, следует различать источники норм, не создающие новых составов (в этом отношении нет никакого отличия между источником уголовного права и источником любой другой отрасли права), и источники уголовного права, предусматривающие новые составы преступлений (нормы уголовного права в узком смысле этого слова), которые имеют специфические черты.
Наиболее ограниченное определение понятию источника советского уголовного права дает учебник уголовного права, который утверждает, что «советский уголовный закон является единственным источником советского уголовного права (подчеркнуто нами. – М. Ш.)»[106]. Однако это утверждение, с нашей точки зрения, не обоснованно.[107] К тому же один из авторов этого учебника профессор Герцензон исходит сейчас из того, что источниками уголовного права могут являться, кроме уголовного закона, также обычай и судебный прецедент, а советский уголовный закон является лишь основным источником.[108]
