У организаторов публичных конкурсов часто возникает ошибочное мнение. Они полагают, что после выплаты автору-победителю установленного условиями их конкурса вознаграждения у них (как у собственников или правообладателей созданных объектов) появляется право на использование его произведения (в том числе и фотографии) в любых формах. Однако на основании ст. 1060 ГК РФ у лица, объявившего публичный конкурс, появляется лишь преимущественное право на заключение с автором произведения, удостоенного обусловленной награды, договора об использовании произведения с выплатой ему за это соответствующего вознаграждения.
Таким образом, в целях исключения неправомерного использования фотографии, созданной автором-победителем конкурса, необходимо заключить с ним соответствующий договор (лицензионный договор, договор об отчуждении исключительного права) и выплатить предусмотренное таким договором авторское вознаграждение. Статья 1060 ГК РФ носит императивный характер, ее изменение или несоблюдение влечет для пользователя невозможность использования соответствующей фотографии.
Стоит заметить, что в ст. 1060 ГК РФ не определен срок, в течение которого пользователь сохраняет преимущественное право на заключение договора с победителем конкурса. Данный срок устанавливается п. 5 ст. 448 ГК РФ, которая применяется в силу п. 5 ст. 1057 ГК РФ, помимо торгов, и к взаимоотношениям, возникающим в связи с проведением публичного конкурса. В соответствии с п. 5 ст. 448 ГК РФ, если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее 20 дней после завершения торгов и оформления протокола.
По истечении срока преимущественного права пользователя фотограф может распоряжаться по собственному усмотрению своим фотографическим произведением, победившим в конкурсе. В частности, он может передавать права на его использование любым третьим лицам.
Законодатель устанавливает, что в случае уклонения одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе в судебном порядке требовать понуждения заключить договор, а также возместить убытки, причиненные уклонением от его заключения.
На сегодняшний день все большее распространение получает использование фотографических произведений посредством размещения их в базах данных различных фотоагентств. Подобные агентства заключают с автором фотографии агентский договор, суть которого в соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ сводится к тому, что одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Иными словами, фотограф заключает с фотоагентством договор, по которому последнее представляет интересы фотографа в различных взаимоотношениях с пользователями. Так, оно может заключать от имени фотографа (или от своего имени) договоры с пользователями на различные способы использования фотографий в периодических изданиях, рекламных постерах и т. п. Агентское вознаграждение за предоставленные услуги в данном случае составляет, как правило, оговоренный в соглашении процент от прибыли, полученной от использования фотографии. Пункт 3 ст. 1005 ГК РФ указывает, что агентский договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока действия.
Распространена практика, когда российские фотоагентства, размещая фотографии на сайтах либо в каталогах с указанием всех существенных условий договора на использование фотоснимков из базы данных фотоагентства, производит тем самым публичную оферту (ст. 437 ГК РФ) всем заинтересованным лицам. Таким образом, агентства предоставляют пользователям исключительные и неисключительные авторские права на использование определенной фотографии.
Однако пользователь в силу различных объективных причин не всегда может заключить с агентством необходимый договор на использование фотографии в простой письменной форме. В случае невозможности заключения такого договора, на взгляд некоторых теоретиков (например, О. Семеновой), акцептом (согласно ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии) будет являться совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора. Например, пользователь, выбрав понравившуюся ему фотографию, может совершить оплату, установленную условиями публичной оферты. В данной ситуации пользователь своими действиями выражает акцепт и получает право на использование фотографии.
Вместе с тем по общему правилу несоблюдение простой письменной формы сделки не влечет ее недействительности. Оно только лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).
Если возникнет спор, то в качестве доказательств к делу можно будет приобщить распечатки из Интернета тех страниц базы данных фотоагентства, которые содержат используемую фотографию, а также все существенные условия договора. Кроме того, к распечаткам можно приложить платежный документ (квитанцию, расписку и т. п.), подтверждающий перечисление денежных средств за использование фотографии.
Мировая практика показывает, что в настоящее время случаи заключения агентских договоров значительно участились. Во многих развитых странах мира (в частности, во всех странах Западной Европы и США) преимущественное большинство фотографов имеют своих агентов, а созданные ими фотографии размещаются в базах данных крупнейших фотоагентств (Gama, Sygma, Sipa), имеющих свои представительства по всему миру. Случаи нарушения прав фотографов в этих странах довольно редки. Объясняется это тем, что за каждым из авторов фотографических произведений стоит мощная организация, способная эффективно защитить нарушенные права и предупредить их нарушение в будущем. Остается надеяться, что со временем и Россия переймет опыт европейских стран и нормы о защите прав авторов фотографических произведений (как, впрочем, и иных произведений) будут действовать в полной мере.
§ 6. Авторское право в рекламе
Рекламная деятельность – это сфера, где очень часто используются результаты чужого творческого труда. В настоящее время нормы, связанные с производством и размещением рекламы, содержатся в специальном законе – Федеральном законе от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе». Согласно ст. 3 названного ФЗ реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Несмотря на то что это уже второй вариант закона, принятого для урегулирования разнообразных отношений в рекламной индустрии, он не снимает множество вопросов, которые возникают у правоприменителей в связи с его применением. Чаще всего определенные проблемы возникают у субъектов рекламного рынка по вопросам, связанным с применением норм авторского права при производстве и размещении рекламных материалов.
Здесь может сложиться двоякая ситуация. В первом случае при производстве рекламного материала очень часто используются литературные, музыкальные, художественные и другие произведения, охраняемые авторским правом. Но как строить взаимоотношения с авторами подобных произведений? Закон о рекламе ответа на этот вопрос не дает, отсылая правоприменителей к нормам гражданского законодательства.
Во втором случае у производителей часто возникают вопрос: а может ли реклама сама считаться произведением и охраняться авторским правом? Ни в ФЗ «О рекламе», ни в ГК РФ прямого ответа на этот вопрос нет.
Ответы на поставленные вопросы можно найти, только проанализировав нормы обоих нормативных актов.
Рассмотрим ответ на вопрос о том, как строить взаимоотношения с авторами произведений, которые используются в рекламе.
При производстве рекламного материала часто используется не все авторское произведение, а какая-то часть этого произведения. Например, один кадр из всеми любимого кинофильма, одна строчка из известного произведения и т. п. Рекламопроизводитель часто ошибочно полагает, что, используя такой материал в своей деятельности, он не нарушает чьих-либо прав. Однако это совсем не так. Согласно п. 7 ст. 1259 ГК РФ авторские права распространяются на часть произведения, его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в какой-либо объективной форме. Отсюда можно сделать только один вывод: при использовании авторского произведения в любом объеме необходимо строить отношения с автором этого произведения на договорной основе. Если же при производстве рекламы необходимо использовать аудиовизуальное произведение (например, отрывок мультипликационного фильма, кинофильма и т. п.), то необходимо иметь в виду, что подобные произведения являются сложным объектом и пользуются особым правовым режимом, предусмотренным ст. 1263 ГК РФ.
