Наконец, необходимо упомянуть относящиеся к вкладам статьи 7 и 8 регламента Банка Испании. Первые два абзаца статьи 7 устанавливают, что «уполномоченные отделения могут принимать вклады в местной валюте или в банкнотах, эмитированных Банком». Статья 8 гласит, что «ответственность Банка как хранителя состоит в том, чтобы вернуть в местной валюте такую же сумму, что была внесена наличными». Статья 10, относящаяся к текущим счетам, имеет примерно аналогичное содержание: «Банк может открывать текущие счета в наличных деньгах и ценных бумагах (и управлять ими) для физических или юридических лиц, а также надлежащим образом представленных корпораций или организаций, чьи заявления рассматриваются и принимаются конфиденциально. На обычные наличные счета может вноситься следующее: узаконенные банкноты и монеты, чеки и иные документы, относящиеся к другим текущим счетам… для каждого типа текущего счета банк обеспечивает чековые книжки, необходимые держателю счета, и через посредство надлежащим образом авторизованных чеков он [банк] будет уплачивать суммы и списывать со счета ценные бумаги в дебет соответствующих балансов. Против текущего счета также допускаются следующие документы: чек на предъявителя, платежное поручение, личные и кроссированные чеки». Как мы видим, эти статьи регламента Банка Испании и вообще статуты всех остальных банков регулируют операции по счетам денежной иррегулярной поклажи и по текущим счетам лишь с точки зрения вкладчиков, причем всегда содержат путаницу и неопределенность относительно того, непрерывно сохраняются банком эти деньги и поддерживается их доступность или вкладчик явным образом уполномочивает банк присваивать средства и вкладывать их в собственные сделки банка. Чтобы понять истинный изначальный смысл, вкладываемый в эту проблему испанским торговым законодательством, необходимо обратиться к статье 180 Торгового кодекса, которая устанавливает, что «банки будут держать в своих хранилищах наличность в сумме, равной по меньшей мере 1/4 суммы вкладов и текущих счетов в наличных деньгах и ходячих банкнотах». Этот коэффициент (традиционно использовавшийся испанским центральным банком в качестве инструмента кредитно-финансовой политики и сокращенный до современных 2 %) и есть кульминация привилегии, дарованной законом банковской отрасли. Банки – единственные учреждения, которые испанское действующее право открыто наделяет полномочиями нарушать обязательство обеспечения сохранности по договору денежной иррегулярной поклажи, давая, таким образом, позволение присваивать деньги вкладчиков для использования банкирами в собственных инвестициях и деловых операциях. Хотя резервные требования и охраняют банкиров от того, чтобы они считались преступниками в соответствии с текущим действующим правом Испании, это ни в коей мере не компенсирует ни отсутствие юридического обоснования договора банковского вклада в его нынешней форме, ни, что логично, пагубные экономические последствия для общества, вызываемые нарушением традиционных принципов прав собственности в отношении денежной иррегулярной поклажи, которые будут рассмотрены в следующих главах (искажение производственной структуры; генерирование последовательных, повторяющихся стадий экономического бума и спада; стимулирование и широкое распространение ошибочных инвестиций; создание массовой безработицы и увековечение привилегированной финансовой системы, неспособной обеспечить равномерное экономическое развитие).
Критика попытки приравнять договор денежной иррегулярной поклажи к договору займа, или mutuum
Даже при том, что установление теоретической тождественности между договорами иррегулярной поклажи и денежного займа, или mutuum, является великолепным инструментом для оправдания банковского дела на началах частичного резервирования, тождественность эта столь неуклюжа, что наиболее авторитетные специалисты по торговому праву ее не признают. Хоакин Гарригес, который на первый взгляд безоговорочно выступает в защиту этой доктрины, в конечном счете, осознает ее необоснованность, приходя к выводу, что независимо от аргументов на основе действующего права (цитированные выше статья 768 Гражданского кодекса Испании и статья 306 Торгового кодекса Испании), которые могут быть использованы в обоснование тождественности договора займа, или mutuum, и договора иррегулярной поклажи, «все же имеются некоторые факторы, заставляющие по-прежнему рассматривать этот договор как поклажу, а не как заем (к примеру, свободная доступность для вкладчика; тот факт, что договор инициирует вкладчик, ограниченный процент и т. п.)»[210]. Удивительным образом Гарригес не обсуждает эти факторы подробно, упоминая их лишь мимоходом. Вместо этого он тут же пытается выстроить теорию, основанную на пересмотре концепции доступности, которую мы исследуем в следующем разделе. Однако с учетом сказанного в главе 1, было бы весьма интересно знать, что Гарригес мог и должен был сказать о доводах против уравнивания двух этих договоров, которые мы сейчас рассмотрим подробнее[211].
Различие в причине (мотиве) каждого из договоров
Наиболее значимым и решающим аргументом в пользу различия между договором иррегулярной поклажи и договором займа, или mutuum, служит существенное различие между причиной, или мотивом, каждого из них. Эти термины обращаются к фундаментальному правовому основанию (связанному с так называемой причиной[212] для заключения договора), которое тесно связано с различием субъективных резонов, по которым стороны[213] принимают решение заключить тот или иной договор. Поэтому существует абсолютный симбиоз между субъективистской концепцией, лежащей в основе современной экономической теории[214], и юридической точкой зрения, которая принимает во внимание главным образом различные субъективные цели сторон, вступающих в тот или иной вид договора.
В главе 1 были исследованы сущностные, непримиримые противоречия между договором денежной иррегулярной поклажи и договором денежного займа (mutuum). Все эти различия в конечном счете сводятся к конкретной причине (мотиву) каждого договора. С одной стороны, договор займа всегда подразумевает обмен настоящих благ, доступ к которым заимодавец теряет, на будущие блага, которые заемщик должен возвратить вместе с добавленной суммой в форме процента в уплату за неизбежную потерю доступности настоящих благ при их передаче от заимодавца к заемщику. С другой стороны, при денежной иррегулярной поклаже цель (причина) договора коренным образом отличается. В этом случае не происходит никакого обмена настоящих благ на будущие блага, и вкладчик не имеет ни малейшего желания жертвовать непосредственной доступностью к вещам, отданным на хранение. Следовательно, главный элемент, определяющий сущность договора иррегулярной поклажи, состоит не в переходе доступности, как при договоре займа, а в хранении и обеспечения сохранности tantundem, которые и составляют юридическую причину (или фундаментальный мотив), побуждающую поклажедателя заключить такой договор. По этой причине в договоре не указывается его срок, и средства вносятся «до востребования», т. е. могут быть изъяты в любой момент. Будь вкладчику известно, что подписываемый им договор является договором займа, по которому он предоставляет банку заем и соответственно теряет доступ к деньгам, он определенно не стал бы относиться к договору так, как будто это договор вклада, и вполне мог бы решить придержать деньги. Таким образом, нет никаких сомнений в существовании принципиальной разницы между причинами, или юридическими целями, этих договоров, и попытки их смешивать напоминают попытку смешать воду и масло, невзирая на существенную разницу между ними.
