Наиболее значимым и решающим аргументом в пользу различия между договором иррегулярной поклажи и договором займа, или mutuum, служит существенное различие между причиной, или мотивом, каждого из них. Эти термины обращаются к фундаментальному правовому основанию (связанному с так называемой причиной[212] для заключения договора), которое тесно связано с различием субъективных резонов, по которым стороны[213] принимают решение заключить тот или иной договор. Поэтому существует абсолютный симбиоз между субъективистской концепцией, лежащей в основе современной экономической теории[214], и юридической точкой зрения, которая принимает во внимание главным образом различные субъективные цели сторон, вступающих в тот или иной вид договора.
В главе 1 были исследованы сущностные, непримиримые противоречия между договором денежной иррегулярной поклажи и договором денежного займа (mutuum). Все эти различия в конечном счете сводятся к конкретной причине (мотиву) каждого договора. С одной стороны, договор займа всегда подразумевает обмен настоящих благ, доступ к которым заимодавец теряет, на будущие блага, которые заемщик должен возвратить вместе с добавленной суммой в форме процента в уплату за неизбежную потерю доступности настоящих благ при их передаче от заимодавца к заемщику. С другой стороны, при денежной иррегулярной поклаже цель (причина) договора коренным образом отличается. В этом случае не происходит никакого обмена настоящих благ на будущие блага, и вкладчик не имеет ни малейшего желания жертвовать непосредственной доступностью к вещам, отданным на хранение. Следовательно, главный элемент, определяющий сущность договора иррегулярной поклажи, состоит не в переходе доступности, как при договоре займа, а в хранении и обеспечения сохранности tantundem, которые и составляют юридическую причину (или фундаментальный мотив), побуждающую поклажедателя заключить такой договор. По этой причине в договоре не указывается его срок, и средства вносятся «до востребования», т. е. могут быть изъяты в любой момент. Будь вкладчику известно, что подписываемый им договор является договором займа, по которому он предоставляет банку заем и соответственно теряет доступ к деньгам, он определенно не стал бы относиться к договору так, как будто это договор вклада, и вполне мог бы решить придержать деньги. Таким образом, нет никаких сомнений в существовании принципиальной разницы между причинами, или юридическими целями, этих договоров, и попытки их смешивать напоминают попытку смешать воду и масло, невзирая на существенную разницу между ними.
Теоретики, пытающиеся поставить знак равенства между договором иррегулярной поклажи и договором займа, не понимают, что их позиция игнорирует истинную причину (мотив), побуждающую договаривающиеся стороны заключить договор. И вне зависимости от того, сколько более или менее бессодержательных заявлений они делают относительно равнозначности двух этих договоров, они неизбежно упираются в одну и ту же правовую стену: коренное, сущностное различие между юридическими причинами этих двух типов договоров. Поэтому они не идут дальше утверждений о том, что одна из сторон договора денежного банковского вклада считает, что заключает один тип договора, а другая – что другой тип. Иными словами, вкладчики передают деньги как вклад, а банкиры принимают их как заем. Но что же это за особый тип договора, который обладает двумя различающимися по сути юридическими причинами? Или иначе: возможно ли, чтобы обе стороны одного и того же договора одновременно намеревались обеспечить себе доступ к одной и той же сумме?[215] Действительно, вкладчики передают свои деньги, желая сохранить полную доступность переданной вещи (денежный вклад «до востребования»)[216], в то время как банки принимают вклады, имея целью не поддержание постоянного владения 100 %-ным tantundem, а намерение использовать бóльшую часть получаемых ими вкладов для ссуд и инвестиций от своего имени. Эту «двойную доступность», по-видимому, и не мог проигнорировать Гарригес, который логично полагает ее весьма тревожащей и запутывающей в правовом отношении[217]. По сути дела, именно двойная доступность является для Гарригеса наиболее выдающейся характеристикой денежных банковских вкладов в их современной версии (не требующей 100 %-ного резервирования): вклад доступен одновременно и для банка, и для клиента. Он добавляет, что «именно двойная доступность является причиной, по которой так трудно сформулировать юридическую характеристику этого договора, так как ключевая черта вкладов – их доступность в пользу вкладчика – плохо согласуется с их доступностью в пользу банка»[218].
Вместо того чтобы говорить о сложностях, возникающих при формулировании юридической характеристики этого договора, правильнее было бы сказать, что такая характеристика юридически невозможна, принимая во внимание столь радикальное отличие причин (мотивов) этих двух типов юридических сделок. Здесь требование доступности для одной из сторон на фундаментальном уровне исключает аналогичное требование другой стороны, а вовсе не «плохо согласуется» с ним[219]. Колебания Хоакина Гарригеса становятся еще более очевидны в тексте примечания[220], где он цитирует постановления Парижского суда, рассмотренные нами в главе 1. Судебные решения, которые Гарригес называет «поразительными утверждениями», приняты в пользу строгого обязательства обеспечения сохранности и 100 %-ного коэффициента резервирования для банков. На деле поразительно лишь то, что Гарригес не осознает, что его собственный анализ неизбежно ведет к выводу о том, что два эти договора различны, и соответственно ставить знак равенства между договором иррегулярного депозита и договором займа недопустимо. Предлагаемая Гарригесом трактовка договоров денежного банковского вклада неизбежно оставляет впечатление, будто автора «мучает совесть» за столь притянутый за уши юридический анализ, пытающийся обосновать то, что не может быть обосновано, т. е. мнимое существование договора денежной иррегулярной поклажи, который легально и в согласии с принципами права и логикой позволяет банкиру свободно использовать принятые на хранение вещи, – иными словами, банковское дело на началах частичного резервирования.
Понятие невысказанного, или подразумеваемого, соглашения
Недопустим также довод, будто статья 1768 Гражданского кодекса Испании предполагает, что в договорах иррегулярной поклажи присутствует разновидность «подразумеваемого, или невысказанного, соглашения», по которому вкладчики наделяют банкиров полномочиями использовать деньги со вклада. Это направление рассуждений недопустимо главным образом потому, что статья 1768 говорит о разрешении «использовать хранимые вещи», а мы знаем, что не полномочия использовать вещи делает договор денежной поклажи договором иррегулярной поклажи. Такие полномочия присущи всем поклажам заменимых вещей, самая природа которых не допускает их обработки в индивидуальном порядке. В некотором смысле отсюда вытекает передача права собственности, которая, в свою очередь, подразумевает дозволение хранителю использовать эти вещи. Однако мы уже видели, что здесь передачу прав собственности и возможность использовать переданные на хранение вещи следует понимать в общем смысле. Если отследить движение хранимых индивидуальных единиц не представляется возможным, тогда, конечно, есть основания рассматривать это как переход собственности и предоставление полномочий использовать конкретные хранимые единицы. Однако логически это полностью совместимо с требованием 100 %-ного резервирования, т. е. хранения и обеспечения сохранности tantundem и его доступности для поклажедателя. В этом заключается главное обязательство банкира, лежащее в основе важнейшей причины договора поклажи. Иными словами, сущность и природа договора иррегулярной поклажи определяются не переходом полномочий по использованию вещей, а заменимой природой передаваемых на хранение предметов и целью договора. Передача полномочия использовать переданные на хранение вещи может происходить независимо от иррегулярной поклажи, и именно это происходит, к примеру, при договоре mutuum (займа). Как нам известно, причина заключения этого договора, или его мотив, коренным образом отличается [от причины, или мотива, договора иррегулярной поклажи] и влечет за собой не только передачу права собственности и власти использовать вещи, но и передачу доступа к вещам, заимодавцем в этот момент утрачиваемого. Поэтому, а также согласно Коппа-Дзуккари ненужным и неточным является утверждение, будто в результате разрешения поклажедателя (выраженного или неявного) договор иррегулярной поклажи превращается в договор займа (mutuum). В таком разрешении, во-первых, нет никакой необходимости в том смысле, что договоры иррегулярной поклажи уже в силу своей природы содержат передачу собственности и полномочий на использование вещей (что логически совместимо с фундаментальным обязательством держать 100 %-ный tantundem в резерве). И, во-вторых, это утверждение неточно, поскольку передача полномочий на использование переданных на хранение вещей никоим образом не меняет изначальную причину договора, которая состоит исключительно в хранении и обеспечении сохранности tantundem[221]. На деле в связи с предполагаемым разрешением (выраженным или неявным) использовать переданные на хранение вещи существуют лишь три логические возможности. Рассмотрим каждую из них по отдельности.
