Вот что, в частности, подразумевается под капиталовложениями, т. е. под имущественными ценностями, в Соглашении между Россией и Францией:
«… а) движимое, недвижимое имущество и любые вещные права;
б) акции и другие формы участия в предприятиях и организациях, созданных на территории одной из Договаривающихся Сторон, а также связанные с ними права;
в) облигации, право требования по денежным средствам и услугам, имеющим экономическую ценность;
г) авторские права, права на промышленную собственность (такие, как патенты на изобретения, зарегистрированные товарные знаки и знаки обслуживания, промышленные образцы и модели), технология, лицензии, фирменные и иные зарегистрированные наименования, ноу – хау и другие подобные права;
д) права на экономическую и коммерческую деятельность, предоставляемые в соответствии с законодательством или договором, касающиеся, в частности, разведки, разработки, добычи и эксплуатации природных ресурсов» (ст. 1).
В Договоре с Федеративной Республикой Германия о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений к вышеназванным видам иностранных инвестиций можно отнести имущественные ценности, как любые вещные права, акции, облигации (ст. 1).
Соглашение с Данией дополняет этот перечень правами на интеллектуальную собственность (ст. 1). Лаконичная формулировка в части, где речь идет о правах по вкладам, содержится в Соглашении с Испанией, в котором иностранными инвестициями признаются «права, вытекающие из любых вкладов, сделанных с целью создания экономических ценностей» (ст. 1).
В науке международного права наиболее удачным считается определение термина «капиталовложение», которое дано в соглашениях Швейцарии с другими государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений.
В соответствии с ним термин «капиталовложение» включает все виды имущественных ценностей, в частности:
– движимое и недвижимое имущество, а также любые вещные права;
– акции, доли или другие формы участия в компаниях, предприятиях и других организациях;
– права требования по денежным средствам или услугам, имеющим экономическую ценность;
– авторские права, права промышленной собственности (такие, как патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, указания происхождения), ноу – хау и любые выгоды и преимущества, связанные с предпринимательской деятельностью;
– права на осуществление экономической деятельности, включая право на разведку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов, а также все другие права, предоставляемые по закону, договору или решению компетентного органа в соответствии с законодательством страны, на территории которой капиталовложения производятся (п. 2 ст. 1).
На наш взгляд, заслуживающим внимания можно считать определение иностранных инвестиций, которое дано в Договоре между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В соответствии с этим соглашением иностранные инвестиции означают «любое капиталовложение на территории одной из сторон, принадлежащее гражданам и компаниям другой стороны либо контролируемое ими, такое как участие в имуществе компании, права требования по обязательствам, договорам об оказании услуг или осуществлении капиталовложений».
В частности, как говорится далее в статье 1 Договора, иностранные инвестиции включают в себя:
– всякого рода имущество, включая движимое и недвижимое, осязаемое и неосязаемое, а также соответствующие ему права, такие как право залога;
– всякого рода участие в компании, включая акции, права по управлению и руководству или участие в активах компаний;
– права требования по денежным средствам или обязательствам, имеющим экономическую ценность и связанным с капиталовложением;
– интеллектуальную собственность, которая включает, в частности, права на произведения литературы и искусства, в том числе звукозаписи, изобретения во всех областях человеческой деятельности, промышленные образцы, топологии интегральных схем, ноу – хау, торговые секреты и конфиденциальную коммерческую информацию, а также товарные знаки, знаки обслуживания и фирменные наименования;
– любое право, относящееся к капиталовложению, предоставленное по закону или договору, а также в силу любых лицензий, разрешений, выдаваемых в соответствии с законом.
Упомянем здесь и Типовой правительственный проект соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, который, как полагаем, не лишен определенных недостатков. Статья 1 Типового проекта, как и статья 2 Закона об иностранных инвестициях, в определение капиталовложений включает все виды имущественных ценностей (правда, без интеллектуальных).
Далее идет расшифровка данного понятия, которое охватывает, в частности:
– имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности) и соответствующие имущественные права, включая право залога;
– денежные средства, а также акции, вклады и другие формы участия;
– права требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность;
– авторские права, право на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, а также технологию и ноу – хау;
– право на осуществление хозяйственной деятельности, предоставляемое на основе закона или договора, включая, в частности, право на разведку, разработку и эксплуатацию природных ресурсов.
Это определение в принципе отражает современную мировую тенденцию к расширению понятия иностранных инвестиций и одновременно подчеркивает их предпринимательский, т. е. коммерческий, характер. Но в то же время оно нуждается в уточнении. Целесообразно было бы указать, что не все виды имущественных ценностей, поступающих из‑за рубежа, могут рассматриваться как иностранные инвестиции, и установить, что таковыми не являются краткосрочные коммерческие кредиты, нецелевые государственные займы, спонсорские поступления и некоторые другие средства иностранного происхождения.
Своеобразно трактует это понятие Договор к Энергетической хартии. Инвестиция, согласно статье 1 этого Договора, означает «все виды активов». В широком смысле этого слова данное понятие включает вещественную и невещественную собственность, а также любые имущественные права, требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, доходы, которые включают в себя прибыль, дивиденды, проценты, доходы от прироста капитальной стоимости, а также любое право, предоставленное в соответствии с законом либо по контракту или в силу любых лицензий и разрешений.
Включение прав по контракту в правовую категорию «инвестиции» объясняется тем, что Договор к Энергетической хартии придерживается того концептуального подхода в международном инвестиционном праве, согласно которому контракты рассматриваются как понятие собственности, как актив или стоимость, а не как источник обязательства.
С принятием той или иной концепции правового регулирования связано использование определения тех или иных ключевых понятий в законе. Если проанализировать состояние современного правового регулирования иностранных инвестиций в зарубежных странах, можно увидеть, чем отличается понятие «иностранная инвестиция», определение которому дается в российском законе, от аналогичного понятия в зарубежном законодательстве [155] .
В последнее время в зарубежном законодательстве об иностранных инвестициях юридическая категория «иностранная инвестиция» часто связывается с административно – правовой процедурой допуска иностранного капитала в национальную экономику, предусматриваемой в законе и применяемой к отношениям между равными по своему статусу субъектами гражданского законодательства. Процедура допуска рассматривается как способ исполнения государством своих административно – правовых функций по управлению иностранными инвестициями [156] .
Как известно, формирование и развитие российского инвестиционного законодательства происходило на основе активного изучения и использования зарубежного опыта. Многие ключевые понятия, категории иностранного и международного права были заимствованы отечественной концепцией правового регулирования иностранных инвестиций. Этот процесс продолжается и поныне. Тем более очень важно применять определение «иностранные инвестиции», максимально приближенное к определению, которое используется в международной правовой практике.
Между тем в отличие от принятого в действующем российском законе краткого определения иностранной инвестиции как материальной ценности в современном зарубежном законодательстве в той или иной форме дается более конкретное толкование понятия «иностранные инвестиции». Ему придается значение правовой категории, включающей в себя определенный комплекс имущественных прав и материальных ценностей, зарегистрированных государством как иностранная инвестиция.
