Интерпретация анализируемого базового понятия как отношений, возникших в результате регистрации (допуска) иностранной инвестиции, дает возможность обозначить сферу регулируемых отношений, возникающих между государством и иностранным лицом в связи с осуществлением последним инвестиций. Сюда могут быть включены: передача материальных ценностей, имущества, исключительного права на товарный знак, новейшие технологии, изобретения, ноу – хау.
Вышеперечисленные объекты могут быть использованы в целях извлечения прибыли и предоставляются на том условии, что их собственник – инвестор сохраняет возможность контролировать использование предоставляемого в качестве иностранной инвестиции имущества.
Такого рода широкое определение инвестиций может быть ограничено указанием конкретных действий лица, а также перечнем конкретных соглашений, признаваемых инвестициями. Но тут возникают проблемы другого порядка. Во – первых, невозможно охватить все разнообразие отношений, связанных с инвестициями, в одном определении. Во – вторых, сужение рассматриваемого определения до перечня конкретных организационно – правовых форм иностранных инвестиций выхолащивает саму суть понятия «иностранные инвестиции». Поэтому зарубежные специалисты идут по пути анализа инвестиционных отношений в каждом конкретном случае. Признание, другими словами, регистрация тех или иных отношений как инвестиций именно в каждом конкретном случае составляет содержание процедуры допуска иностранного капитала. Это направление в настоящее время является определяющим для законодательной практики развитых и развивающихся государств.
Процедура допуска иностранного капитала, на основании которой вложение капитала признается иностранной инвестицией, рассматривается как обычное для рыночных отношений средство государственного регулирования иностранных инвестиций. Примечательно, что такое общее отношение к системе допуска иностранных инвестиций отражено во многих международно – правовых документах.
Например, Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА, МАГИ) от 11 октября 1985 г. предусматривает определение иностранных инвестиций как действий, совершаемых с целью осуществления капиталовложений и признаваемых таковыми в соответствии с предусмотренной в самом международном документе или национальном законодательстве процедурой.
Исследуемое нами понятие Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций раскрывает так: «Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию или гарантированные ими, а также формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены в качестве таковых советом директоров» (ст. 12) [157] .
В общем, анализируя различные определения понятия «иностранные инвестиции», применяемые в международной и отечественной практике, можно сделать следующие выводы.
1. Международная практика традиционно понимает под иностранными инвестициями ценности, принадлежащие физическим и юридическим лицам одной страны, но находящиеся в другой стране. Определение в российском инвестиционном законодательстве иностранных инвестиций как ценностей, вкладываемых в целях получения прибыли (дохода), приводит к «ограничению круга возможных объектов, находящихся под защитой закона». Под это определение, например, не подпадают дома и квартиры для проживания, не используемые пока земельные участки. Исключение объектов такого рода из сферы действия закона чревато возникновением в будущем серьезных правовых коллизий.
2. Успешная интеграция России в мировую экономику должна обеспечивать активное применение российских инвестиционных положений и, соответственно, вынудит ее рано или поздно пойти на более детальную расшифровку соответствующих положений закона. Пока же бизнесмены, юристы, работники государственных учреждений вынуждены давать свои интерпретации понятия «иностранные инвестиции», что вызывает определенные трудности для иностранного инвестора.
В соответствии со статьей 2 Закона об иностранных инвестициях иностранная инвестиция – это «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации, в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации».
По сравнению с ранее действовавшим инвестиционным законодательством новая дефиниция выигрывает от того, что довольно емко определяет формы, в которых могут быть осуществлены вложения капитала (любые объекты гражданских прав, не изъятые из оборота и не ограниченные в нем). Но в то же время старое определение понятия «иностранные инвестиции», по мнению некоторых специалистов, точнее раскрывало термин с точки зрения цели, ради которой осуществляются иностранные инвестиции, – получение прибыли (дохода). В новом Законе эта цель, видимо, подразумевается в силу самого объекта вложения (если средства вкладываются в объект предпринимательской деятельности, то цель извлечения прибыли резюмируется из самого характера предпринимательства), а также может быть введена «от противного» исходя из того, что этим же Федеральным законом из сферы действия законодательства об иностранных инвестициях, как мы уже отмечали, исключены отношения по вложению иностранного капитала в благотворительные, религиозные и другие общественно полезные, т. е. некоммерческие, организации. Тем не менее от прямого указания на цель осуществления иностранных инвестиций Закон только выиграл бы, особенно если учесть, что общее инвестиционное российское законодательство считает инвестициями также и вложения, преследующие не цели извлечения прибыли, а цели достижения «иного полезного эффекта».
Примечательно, что Закон об иностранных инвестициях вводит в юридический обиход в качестве основных и понятие «прямая иностранная инвестиция». Статья 2 к прямой иностранной инвестиции относит приобретение доли или долей участия определенного размера (не менее 10 %) в уставном капитале действующих или создаваемых в России коммерческих организаций, вложение капитала в основные фонды филиала иностранного лица, создаваемого на территории России, а также деятельность арендодателей по договору финансовой аренды (лизинга).
Как правило, к прямым иностранным инвестициям относятся конкретная производственная деятельность зарубежных предпринимателей – инвестиции в строительство объектов, добычу полезных ископаемых, создание юридических лиц, в том числе совместных с национальными инвестициями компаний. Совместные компании могут создаваться также путем приобретения акций национальных компаний. Причем сделки, совершаемые на рынке ценных бумаг, включая операции с корпоративными ценными бумагами (акции, выпускаемые юридическими лицами), не всегда рассматриваются как портфельные инвестиции. Например, сделки с ценными бумагами, результатом которых является приобретение права контроля над компанией – эмитентом, относятся к прямым инвестициям [158] .
Как известно, приобретение 10 %-ной доли участия в капитале акционерного общества может обеспечить ее владельцу контроль над управлением этим обществом. Но это может случиться только при определенных обстоятельствах. Согласно обычной практике регулирования акционерных обществ признается, что при довольно большой распыленности акционерного капитала (при избытке мелких акционеров) достаточно иметь 10 % акций, чтобы обладать правом решающего голоса на общем собрании акционеров, а следовательно, иметь возможность контролировать принятие решений в этом высшем органе управления акционерным обществом. Однако в соответствии с Законом об иностранных инвестициях приобретение 10 %-ной доли в капитале означает приобретение права контроля над компанией – эмитентом.
По мнению некоторых ученых, не совсем корректно связывать прямые иностранные инвестиции с установлением размера приобретаемой доли, поскольку по логике и смыслу Закона получается, что если иностранный инвестор приобретает не 10, а 9 % долей участия в капитале российского предприятия, то это уже не прямая инвестиция, хотя с юридической точки зрения сущность данной сделки от размера покупки не зависит. Если проанализировать проекты закона, становится понятно, что разработчики планировали отнести покупку менее 10 % долей (вклада) в уставном (складочном) капитале к разряду портфельных инвестиций. Логичнее было бы, считают ученые, дать общее определение как прямой, так и портфельной инвестиции и уже в зависимости от определенного размера таких инвестиций распространить на них различные льготы и гарантии.
