Шестая фаза, собственно, и представляет собой попытку осмыслить эффективность новой (легитимной) конституции в контексте реальности. Это осмысление со временем неизбежно обнаруживает конфликт позитивного права и реальности, а также ставит вопрос об их согласовании. Если конституция является идеологической декларацией (как советские), сильно опережает реальность (например, заимствование бывшими колониями конституций из метрополий) или происходит непредвиденное изменение самой реальности, то преодоление пропасти между нормой и реальностью оказывается невозможным в рамках частичных изменений текста конституции путем частичных поправок. Возможна полная реконституционализация, в идеале принимающая характер возвращения к старой конституции (не важно, имеет ли это возвращение формальный или неформальный характер, т. е. выражается в восстановлении действия старой конституции или инкорпорации ее норм в новую). Как и все фазы конституционного цикла, реконституционализация может иметь различное содержание – возвращать конституционную ситуацию как к либеральной модели, так и к авторитарной (страны Южной Европы прекрасно иллюстрируют эту закономерность почти регулярной сменой конституций монархических и республиканских режимов).
Уже отмечалось, что реконституционализация отнюдь не обязательно должна получить форму принятия новой конституции или изменения текста старой. Для решения проблемы важно различать введенные еще Г. Еллинеком, понятия изменения конституции (под которыми понимались модификации ее текста) и преобразования конституции (которые означают возможность изменения смысла положений конституции без ее текстуальных изменений). Именно демократические режимы часто вносят изменения в интерпретацию конституции без формального ее изменения (пример – «невидимые» конституционные циклы в США, связанные с радикальным пересмотром смысла статей конституции Верховным судом).
Кризис парламентаризма и конституционализма в ХХ в. привел к тому, что был найден новый способ модификации конституций – через конституционное толкование. Однако, будучи задуманы как амортизатор резкого проявления конституционной цикличности, новый институт в свою очередь оказался возможным инструментом ее осуществления (вызвав к жизни известный полемический тезис о «правлении судей»). Конституционные перевороты в мире, благодаря этому, стали менее заметны и более технологичны. Формально происходя в рамках права, они на деле часто ведут к его радикальному пересмотру. Это выражает тенденцию к фактическому слиянию властей и бюрократической экспансии. Современные конституционные режимы Западной Европы имеют рационализированный парламентаризм и основаны на широком политическом консенсусе. Они являются партийными режимами и существуют (в отличие от довоенных) постольку, поскольку все партии, даже оппозиционные, поддерживают плюралистическую систему. Но может возникнуть ситуация, когда правовые и политические решения вступят в противоречие. Окажется ли возможным в этих условиях разрешить конституционный кризис с помощью частичных поправок или толкования Конституционного суда? Если нет, смена фаз конституционной цикличности вновь станет вполне очевидной.
Динамическая модель конституционной цикличности позволяет представить смену фаз конституционного цикла не как круговое движение (в аристотелевском смысле), но скорее как спираль (в гегелевском смысле). Это означает, что фазы конституционных циклов при их типологическом сходстве, не означают простой возврат назад, но такую смену качественных состояний конституционализма, которая содержит в себе весь опыт предшествующего конституционного развития.
Для понимания механизма создания конституции принципиальное значение имеет определение основной движущей силы этого процесса. В основу интерпретации здесь можно положить веберовскую концепцию мотивов социального действия и их смены. Социальное действие, согласно Веберу, подобно любому другому поведению, может быть традиционным, т. е. основанным на длительной привычке; аффективным, прежде всего эмоциональным, т. е. обусловленным аффектами или эмоциональным состоянием индивида; ценностно-рациональным, основанным на вере в безусловную – эстетическую, религиозную или любую другую – самодовлеющую ценность определенного поведения как такового независимо от того, к чему оно приведет; наконец, целерациональным, если в основе его лежит ожидание определенного поведения предметов внешнего мира и других людей и использование этого ожидания для достижения своей рационально поставленной и продуманной цели.
Традиционные мотивы преобладают, когда речь идет о простой кодификации существующих норм и прецедентов (Новая Зеландия, США, Австралия, возможно Англия).
Аффектные (чисто эмоциональные) мотивы представлены в условиях радикальных кризисов с реализацией некоторых психологических установок (например, стремлением к достижению социализма, торжества веры, национальной независимости, самоопределения, популистских мер) даже если это выглядит совсем не разумно. Психологическая доминанта поведения может выражаться в принятии нереализуемой конституции на волне растущих ожиданий или стремления некритически заимствовать опыт другого государства или политической системы. Логика общественных ожиданий опирается и на конституционную традицию соответствующих стран. Все три мотива могут быть представлены в достижении одной цели, например, власти.
Рациональные аргументы связаны с реализацией определенной философской или идеологической доктрины – естественного права, общественного договора, разделения властей. В конституциях получают выражение такие идеологии нового времени, как консерватизм, либерализм, социализм, национализм, религиозный фундаментализм, их современные варианты и различные формы синтеза. В деятельности современных конституант в этом качестве выступали идеи «социального государства», «либеральной демократии» или их антитезы в виде «исламского государства», социализма и пр.
Для конституционалистов характерно именно целерациональное действие. Целерациональным, – по определению Вебера, – следует считать поведение, ориентированное только на средства, представляющиеся адекватными для достижения однозначно воспринятой цели. Таким средством и является конституция для достижения цели – правового государства. Для достижения какой-то иной цели (национальной независимости, всеобщего равенства или прогресса) конституция уже не является однозначным адекватным средством.
Современные исследователи обращают внимание и на такой существенный мотив деятельности конституант, как корпоративный интерес их депутатского корпуса. Если одни авторы считают, что личный интерес создателей конституции является сравнительно незначительным фактором для определения их норм, то другие, напротив, считают этот интерес движущим фактором всего конституционного процесса (пример французского Конвента и др.). Говоря о Долгом парламенте в Англии, Д. Юм дал уничижительную характеристику его состава: эгоисты и лицемеры, – писал он, – они столь медленно продвигались в великом деле сотворения конституции, что нация стала опасаться того, что их подлинное устремление заключалось единственно в увековечении своих мест и разделе власти между шестьюдесятью-семьюдесятью лицами, назвавшими себя представителями Английской республики. Сходные чувства владели нами в период работы подобия российской конституанты – Съезда народных депутатов. Этот феномен можно проследить, следовательно, – не только в классических конституантах, но и в современных. Нами было показано, каким образом состав Конвента США определил решение многих принципиальных содержательных и процедурных конституционных вопросов (в частности принципов федерализма, разделения властей, проблемы рабовладения); состав парламентов Третьей и Четвертой республики во Франции стремился помешать реформированию режима ассамблеи. В Италии – состав конституанты, в силу внутренней неоднородности и противоречий между партиями, – стал причиной промедления с принятием конституции. А в Венгрии – принятие конституции по тем же причинам просто не состоялось. В Испании, а затем странах Центральной и Восточной Европы правящие режимы стремились сохранить свое влияние в конституантах путем обеспечения представительства разного рода «общественных организаций», выступавших альтернативой их формирования по чисто партийному принципу. В ходе разработки российской Конституции 1993 г., данная тенденция проявилась в том, что главы субъектов федерации определили себе исключительный статус в Совете Федерации и личный иммунитет. Наконец, в ряде развивающихся стран (особенно Африки) конституанты могли выражать корпоративный интерес определенной нации или этнической группы, что не способствовало долговечности конституций.
