В связи с этим важной проблемой является анализ состава Учредительных собраний. При этом следует ответить на вопросы: являются они выборными, назначаемыми или представляют комбинацию этих двух параметров. Если речь идет о полностью или частично выборных ассамблеях, то принципиальное значение приобретает анализ избирательного законодательства, использование различных систем которого (например, мажоритарной, пропорциональной или смешанной) может в конкретных ситуациях дать качественно различный результат. Решающее значение при определении политического профиля конституанты имеет дифференциация депутатов по партийному принципу. Влияние этого фактора было продемонстрировано на примере всех тех крупных конституант новейшего времени, где вообще допускалось деление по партийному принципу. Было показано, в частности, каким образом партийный состав конституант и образованных ими редакционных комиссий в Германии, Испании, Индии и Японии определял не только содержание конституций, но и закрепление в них элементов различных партийно-политических программ. Сама возможность перехода к демократии часто зависела от способности партий преодолеть внутренние разногласия и достичь консенсуса если не за пределами конституанты, то внутри нее. Логика подобных компромиссов и соглашений выглядит тем более убедительной, чем более широкий спектр политических сил она охватывает и, напротив, дает ограниченный эффект в случае избирательного диалога власти с отдельными политическими партиями. В первом случае (Испания) консенсус, необходимый для разработки и принятия новой конституции, выглядит чрезвычайно стабильным, во втором (например, в Португалии или в странах Восточной Европы в периоды Круглых столов власти и оппозиции), – непрочным. Интересные варианты соглашения между партиями за рамками конституанты или даже до ее созыва дают новейшие примеры (принятие конституции ЮАР, Аргентины). В некоторых случаях возможность достижения соглашения между партиями делает необходимым привлечение внешнего арбитра – монарха (Испания), армии (например, в Турции и странах Латинской Америки), Конституционного суда (ЮАР), международных организаций (Намибия) или сильного харизматического лидера, приобретающего надпартийный статус (Де Голль, Неру, Джинна, Караманлис, Хомейни, Горбачев).
Не менее информативны примеры того, когда политические партии не смогли договориться между собой, что вело к неспособности конституанты осуществить принятие конституции (Израиль) или ее расколу, который может обернуться расколом страны (отказ Мусульманской лиги принять участие в работе конституанты привел к образованию двух государств – Индии и Пакистана).
В тех случаях, когда состав институтов конституирующей власти является назначаемым, важно установить, кто осуществляет эти назначения и по какому принципу. Примером может служить деятельность российского Конституционного совещания, разработавшего проект действующей российской конституции. Оно было создано на основании указа президента и его состав также определялся президентом. Назначаемые конституирующие институты характерны в основном для монархических государств с октроированными конституциями, а в современном мире для авторитарных государств различной идеологической направленности. Данный порядок формирования конституант облегчает задачу разработки конституции (в заданном направлении), но ограничивает ее легитимность в дальнейшем.
Наряду с корпоративными интересами депутатского корпуса на результаты работы конституант неизбежно оказывает влияние так называемый институциональный интерес. Институциональный интерес в процессе создания конституции имеет место, когда учреждение, участвующее в этом процессе, закрепляет для себя важную роль в будущей конституции. Одним из выражений этого, является то, что конституирующая ассамблея, служащая также обычной законодательной властью, предпочитает отводить преобладающую роль законодательной ветви за счет исполнительной и судебной (пример – действующая конституция Польши, ограничившая роль президентской власти). Напротив, конституирующая власть, действующая под эгидой сильного политического лидера, тяготеет к воплощению его метаконституционной власти в конституции (феномен сверхпрезидентских режимов Латинской Америки и российская конституция 1993 г.). Таким образом, схематично картина выглядит следующим образом: конституанты, создаваемые парламентами – принимают конституции парламентских режимов, конституанты, создаваемые президентами – президентские, а конституции, фиксирующие тот или иной вариант смешанного режима – возникают в результате компромисса этих двух сил в той или иной форме.
Другим выражением является то, что однопалатные и двухпалатные конституирующие ассамблеи имеют тенденцию создавать, соответственно однопалатные и двухпалатные конституции. Условием компромисса является также закрепление различных моделей бикамерализма – сильного (США), слабого (Япония) или промежуточного – такого, который, формально являясь слабым, на деле может (в случае соответствующей расстановки политических сил в палатах) функционировать как сильный (ФРГ).
Наконец, третьим выражением является то, что конституирующие парламенты отводят себе большие полномочия по внесению поправок в конституцию. Этим объясняются существенные прерогативы верхних палат в вопросах изменения конституций (Франция, Испания). Институциональный интерес не объясняет, однако, создание сильных конституционных судов – институтов, которые нигде (в Восточной Европе) не были представлены в процессе разработки конституции.
Анализ механизма функционирования конституирующей власти показывает наличие разных мотивов, структур и интересов. Для эффективного проведения реформы целесообразно, – как показывает сравнительное исследование, – использование рациональной мотивации с целью ограничения элементов популизма. В ходе конституционных кризисов или обсуждения принципиальных поправок к конституции влияние популизма возможно как извне (со стороны общественного мнения, прессы, профсоюзов, духовенства, интеллектуалов и т. д.), так и внутри. Последняя тенденция (связанная с партийной дифференциацией ассамблеи) особенно опасна в том случае, если партии или их фракции отказываются принять правовые правила игры и (или) используют конституанту для укрепления своей популярности (как это продемонстрировали конституанты большинства стран Восточной Европы).
Наиболее перспективна поэтому разработка проекта конституции узкой группой экспертов, обсуждающих проблемы при закрытых дверях. Избежать различных форм пристрастности позволяет секретность работы (чтобы не мешали публичные эмоции), отсутствие связывающего (императивного) мандата у депутатов (которые должны представлять национальные интересы в целом, а не какую-либо одну часть нации) и свобода обмена мнениями (в том числе свобода критики положений, представляющихся общественному сознанию аксиоматическими). В ситуациях открытых дебатов по проекту конституции именно влияние публики (в ряде случаев против воли депутатов) становилось определяющим для радикализма голосования, публикой же навязывались открытые формы этого голосования (позволяющие установить, кто против радикальных мер). Научная и профессиональная составляющая этих дебатов очевидно должна перевешивать идеологическую и политическую. Серьезное внимание следует уделить ясности самого конституционного проекта, соответствию его положений стратегическим целям конституционной реформы. Решающее значение при таком подходе приобретает наличие политической воли и цели.
Таким образом, мы сконструировали идеальный тип конституционного цикла, включающего шесть основных фаз. Их число в конечном счете может быть сведено к трем основным стадиям (или длительным фазам) – деконституционализации (отказа от старого конституционного строя); конституционализации (закрепления нового в позитивном конституционном праве) и реконституционализации (реставрационных попыток возвращения назад). Из самого понятия идеального типа вытекает, что речь идет скорее о модели процесса, чем обобщении всех имеющихся вариантов. В реальности ей наиболее соответствует конституционная динамика Франции. В то же время, теория циклов – есть теоретическая конструкция, которая призвана выразить наиболее типичные свойства различных реальных конституционных циклов.
Печатается по книге: Медушевский А.Н. Теория конституционных циклов. М., ГУ-ВШЭ, 2005. Гл. XII (печатается с сокращениями).
Технологии конституционных переворотов
Когда говорят о праве как универсальном достижении эпохи глобализации, осознают нестабильность этого достижения и возможность его утраты, констатируя, с одной стороны, принятие права как важнейшего источника легитимности власти (что вытекает из самого принципа демократии), а с другой – постоянное отставание права от быстро меняющейся действительности, растущие трудности его эффективной реализации. Конфликт права и реальности делает чрезвычайно привлекательным (а часто и более эффективным) для динамичных социальных сил обращение к таким формам политических действий, которые являются по сути неправовыми (иногда антиправовыми), но в то же время имеют все внешние атрибуты юридической легитимности, балансируют на грани конституционности, сознательно манипулируют правовыми нормами или имитируют их.
