Способы выхода из кризиса определяются его остротой и подготовленностью общества (его правовой системы) и правящего класса. Существенными факторами оказываются, во-первых, существующие в данной политической культуре традиции отношения к праву и способам его изменения, во-вторых, гибкость или жесткость конституции (очевидно, что второй вариант более подвержен переворотам); в-третьих, позиция элитных групп – готовы они принять результаты переворота или нет. Эти три фактора выражают основные требования к стабильной правовой системе: она должна отвечать критерию справедливости (во всяком случае, в тех рамках, которые устанавливаются публичной этикой), быть выражена в нормах позитивного права и быть эффективной (право должно быть реализуемо на практике).
С точки зрения права, способы разрешения кризиса сводятся к трем основным моделям изменения – правовой, внеправовой и антиправовой. К неправовым изменениям обращаются в тех случаях, когда невозможно осуществить изменения правовым путем (в рамках конституционной легальности) или экстраправовым (например, прибегая к широкому толкованию конституции, граничащему с ее изменением). Следовательно, конституционный переворот есть инструмент вынужденного изменения конституции. Это – хирургическое вмешательство в конституционный организм, которое может завершиться как смертью, так и выздоровлением.
Если конституционный кризис может быть определен как объективная стадия при переходе от одной фазы конституционного цикла к другой, то конституционный переворот (в одной из многочисленных форм) – возможный механизм этого перехода. В этом смысле конституционный переворот – это частный случай общей теории конституционных циклов[320].
Конституционный переворот как проблема теоретической юриспруденции XX в.
При изучении конституционных переворотов центральной проблемой оказывается соотношение права и силы. Дискуссия по этой проблеме позволяет выделить пять основных теоретических конструкций: верховенство власти над правом (традиционная концепция суверенитета, сформулированная Боденом и Гоббсом); верховенство права над властью (взгляд классической школы естественного права); отождествление права и власти (взгляд Кельзена и вообще юридического позитивизма); разделение права и власти, основанное на отрицании факта влияния права на власть (взгляд американского реализма, рассматривающего право как продукт конкретного судебного решения); наконец, компромиссный тезис о взаимной интеграции и координации власти и права (принятый более или менее во всех современных демократиях). В зависимости от позиции в этом теоретическом споре формулируются различные подходы к переворотам в праве.
Особенно важен вклад позитивистской теории, искавшей на рубеже XIX–XX в. решение проблемы кризиса права в условиях революционной трансформации традиционного общества. Концентрированным выражением этих дискуссий является, вероятно, теория легитимности М. Вебера, продемонстрировавшая возможность разрыва между такими понятиями, как легитимность и легальность (законность), а следовательно, существование имманентного конфликта между ними, задача разрешения которого является делом политики[321]. Этот тезис получил развитие у таких мыслителей, как Г. Еллинек, Р. Сменд и К. Шмитт в Германии, А. Эсмен, Л. Дюги и Р. Карре де Мальберг во Франции, Г. Ласки в Англии, В. Парето и Д. дель Веккио в Италии, Л.И. Петражицкий, М.Я. Остроговский и Б. Кистяковский в России.
Общая теория конституционных изменений и конфликтов в праве была предложена известным австрийско-германским юристом Г. Еллинеком. При конфликте старого и нового права Еллинек выделял три возможных ситуации: во-первых, столкновение новых правовых идей с действующим (позитивным) правом, составляющее суть дебатов в парламенте и академических кругах; во-вторых, столкновение двух правопорядков в одном государстве и, в-третьих, столкновение неправовой силы с бессильным правом, когда в результате, например, государственного переворота победа новой силы придает ей характер правосозидающего фактора. Революции и нарушения конституции всегда были исходным пунктом новых правовых образований. Более того, по этой причине вся история права оказывалась историей переворотов в праве, разрывом преемственности отдельных правопорядков. Только путем фикции может юриспруденция сохранить видимость преемственности развития права. Революции являются выражением целенаправленного изменения конституций путем насильственных переворотов, осуществляемых снизу или сверху – «каждая удавшаяся революция творит новое право»[322].
Д. дель Веккио считал причиной кризиса в праве (и науке права) растущий разрыв между правовым идеалом и позитивным правом, с одной стороны, и отставание кодифицированного права от реальности – с другой, а в революционных переворотах усматривал необходимую корректировку этого несоответствия. Подобные революции выражаются прежде всего в разрушении старого позитивного права, но одновременно – в создании нового, которое в свою очередь проходит проверку на соответствие реальности. Революции выступают как «ultima ratio» правового развития. Не следует отрицать возможность и в известном смысле необходимость, особенно в критические часы истории, социальных потрясений, в ходе которых новый порядок устанавливается на руинах предшествующего. В такие периоды кровопролития возникает, говоря словами Локка, «обращение к небесам», и проявлением этого становится расхождение идеального права и позитивного права. Издержками такого подхода становятся идентификация факта и права, надежд людей с их позитивными законами. Рассмотрение революций с точки зрения отношения к праву дает возможность классифицировать их, разделив на прогрессивные (способствующие принятию более совершенной правовой системы) и регрессивные (ведущие к принятию более примитивной системы). Зачастую глубокие и плодотворные революции оказывались наименее кровавыми. Это подтверждает в конечном счете что революции не могут быть легитимными, если они не приносят действительно нового и более развитого права. Право, в своей сущности, содержит, как говорит дель Веккио, «принципы порядка, равновесия и социальной гармонии»[323].
Карре де Мальберг видит решение проблемы конфликта права и силы в их объединении. Право в целом предполагает начальный факт, являющийся отправным пунктом всякого юридического порядка, – появление созидательной мощи права, т. е. самого государства. Государство с юридической точки зрения начинает свое существование с момента появления конституции. Важен, таким образом, сам факт образования государства, а не меняющиеся формы конституционализма и правительства. Введение конституции не соотносится с каким-либо предшествующим ей порядком и не зависит от последующих изменений. Поэтому юриста не должна интересовать предыстория и обстоятельства возникновения конституции. Конституционные перевороты могут быть интересны лишь постольку, поскольку затрагивают принципы, воплощенные в первоначальной конституции, составившей основу национальной воли – государства как юридического лица[324].
Согласно Г. Кельзену, революция (в широкой трактовке, включающей и государственный переворот) есть всякое изменение конституции или всякое изменение и замена конституции, которые осуществляются вопреки предписаниям действующей конституции. Именно феномен революции, согласно Кельзену, ясно показывает значение основной нормы. Г. Кельзен показал, что государственный переворот всегда устанавливает новый юридический порядок, поскольку нарушение законности предшествующего порядка имплицитно включает изменение его фундаментальной нормы и разрушение ценности всех законов, вытекающих из нее[325]. В этом смысле революция и государственный переворот нисколько не различаются с точки зрения их правовой квалификации. Иначе говоря, государственный переворот (как и революция) предполагает установление новой фактической власти, которая в свою очередь утверждает собственную законность. Эта фактическая власть может, если захочет, даже принять все законы предшествующего режима, но установленный ею правовой порядок должен рассматриваться как новый, поскольку была изменена его ценностная ориентация. В соответствии с этим одни и те же действия могут интерпретироваться диаметрально противоположным образом, признаваться законными или незаконными в соответствии с успехом или неуспехом революционного выступления. Успех переворота как критерий легитимности или нелегитимности нового основного закона – суть подхода Кельзена[326]. Это приводит к циничному взгляду на положение права в условиях революций: побежденные революционеры рассматриваются, по Кельзену, как преступники, в то время как победившие заставляют последующие поколения юристов называть созданную ими систему «правом».
