осквернит или муж с мужем мужеложствует, оные яко в прежнем артикуле помянуто, имеют быть наказаны. Ежели насильством то учинено, тогда смертию или вечно на галеру ссылкою наказать».[495]
Свод законов 1832 г. за рассматриваемое деяние предусматривал наказание плетьми с лишением прав состояния и ссылкой на поселение. Насильственное же мужеложство наказывалось каторжными работами.
Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. мужеложство относило к преступлениям против нравственности. Оно наказывалось лишением всех прав состояния и ссылкой в Сибирь на поселение на срок от 4 до 5 лет (ст. 995). Если же мужеложство совершалось с применением насилия, виновный в том наказывался лишением всех прав состояния и каторгой до 20 лет (ст. 996).
Уголовная ответственность за мужеложство в России была отменена в 1917 г. УК РСФСР 1922 г. не содержал статей, предусматривающих уголовную ответственность за данное деяние. Насильственное мужеложство полностью охватывалось составом изнасилования. Добровольное мужеложство было наказуемо, только если оно осуществлялось в отношении лиц, не достигших половой зрелости.[496] УК РСФСР 1926 г. возвращается к понятию мужеложства и устанавливает за него наказание в виде лишения свободы, даже если мужеложство было добровольным. Постановлением ЦИК СССР от 17 декабря 1933 г. уголовная ответственность за мужеложство была введена на всей территории СССР. В советский период мужеложство считалось одним из самых циничных и безнравственных деяний, свидетельствующих о глубоком моральном падении и развращении виновных.[497]
УК РСФСР 1960 г. сохранил уголовную ответственность за добровольное мужеложство. К уголовной ответственности привлекались только лица мужского пола и только за контакты в анальное отверстие. В 1993 г. уголовная ответственность за добровольное мужеложство была отменена. В настоящее время каждый вправе выбирать полового партнера и средства для удовлетворения половой страсти, если это не нарушает прав и законных интересов других лиц. Наказуемым ныне является лишь насильственное мужеложство, как и насильственное лесбиянство. На наш взгляд, это оправданно, если, разумеется, речь не идет о лицах, не достигших 18-летнего возраста.
Неоднозначным было отношение к мужеложству и в истории уголовного законодательства различных государств. В Древней Греции мужеложство считалось благородным и почтенным занятием. Поэтому оно под угрозой телесного наказания было воспрещено рабам. В Древнем Риме наказание за мужеложство варьировалось от штрафа до смертной казни, а добровольные гомосексуальные контакты приравнивались к нарушению супружеской верности и наказывались изгнанием с конфискацией доли имущества, а также лишением отдельных гражданских прав.[498]
Наказание за мужеложство стало ужесточаться по мере распространения христианства и становления его как государственной религии. В Указе императоров Валентина и Феодосия 390 г., установившего за мужеложство смертную казнь, отмечалось, что «Рим, отец всех добродетелей, не должен оборачиваться рождением женоподобных и ослаблением народного мужества, и всякий должен помнить, что тело есть святой храм души».[499]
Жестоко мужеложство наказывалось и в Средние века в Англии и Франции. За совершение рассматриваемого деяния виновные подвергались кастрации, а затем и смертной казни. Уголовное уложение «Каролина» установило смертную казнь не только за добровольное мужеложство, но и за лесбиянство. Фактически была установлена впервые уголовная ответственность за женский гомосексуализм.[500]
В большинстве стран Европы мужеложство считалось преступлением. В 1553 г. в Англии гомосексуализм расценивался не как церковное, а как государственное преступление, т. е. мужеложство приравнивалось к измене государству. Так король Англии Генрих VIII боролся за чистоту нравственных устоев своих подданных.
В 1764 г. Чезаре Беккариа выступил в защиту гомосексуалистов. В своем знаменитом трактате «О преступлении и наказании» он писал, что устранение причин гомосексуализма путем исправления и воспитания – несравненно лучшее средство борьбы с ним, чем наказание.[501] Кодекс Наполеона 1810 г. упразднил все наказания за гомосексуализм на территории Французской империи. Отдельные государства также признали добровольное мужеложство между совершеннолетними лицами ненаказуемым.
В конце XIX в. мужеложство не признавалось преступлением в таких государствах как Румыния, Сербия, Норвегия, Бельгия, Нидерланды, Люксембург, Португалия, Италия и Испания. В других государствах мужеложство считалось преступлением, но санкции были небольшими: в Болгарии – до 3 лет, в Финляндии – до 2 лет, а в Венгрии – до 1 года лишения свободы. Это свидетельствует о либерализации уголовного законодательства большинства европейских стран в отношении мужеложства. Однако Великобритания, где традиционно большое влияние имела англиканская церковь, продолжала считать мужеложство одним из наиболее тяжких преступлений, предусматривая за его совершение пожизненное заключение.
Лесбиянство – это общение женщины с женщиной в половой сфере путем соприкосновения их половых органов, а также иные любострастные действия, совершаемые руками, языком и другими частями тела. Женщины за гомосексуальные контакты (лесбиянство) к уголовной ответственности не привлекались.
По УК РФ 1996 г. уголовная ответственность за добровольное лесбиянство наступает лишь в случае, если оно совершалось с несовершеннолетней, и квалифицируется оно как развратные действия, а также в случае, когда к данному контакту понуждали потерпевшую, находившуюся в материальной или иной зависимости (ст. 133 УК).
До принятия УК 1996 г. лесбиянство, осуществляемое с применением физического насилия, угрозой применения такого насилия или с использованием беспомощного состояния по отношению к совершеннолетней женщине, было ненаказуемым, и виновное лицо отвечало лишь за применение насилия или угрозу, если они охватывались соответствующей статьей УК. Данный пробел был устранен в УК РФ 1996 г.
Женский гомосексуализм ныне становится все более серьезной проблемой. За последнее столетие статус женщины существенно изменился как в юридическом, так и в экономическом, политическом, социальном отношениях. Чрезмерная эмансипация женщин распространяется и на сексуальную сферу жизни. Многие женщины прибегают к лесбиянству в силу того, что либо, будучи отвергнуты мужчинами, испытывают сексуальный голод, либо не способны испытывать оргазм от гетеросексуальных отношений. Поэтому такие женщины испытывают большее сексуальное удовлетворение от интимных отношений с лицами своего пола.
Отметим, что гомосексуализм – это определенного рода болезнь. Некоторые сексологи считают, что он имеет генетическое происхождение и фактически неизлечим. На наш взгляд, это скорее расстройство психологического характера, и, каким бы безнравственным ни представлялось данное явление определенной части населения, оно не должно быть наказуемым. Его надо лечить психологическими методами и способами. Осознание данного факта предопределило гуманный подход к правовой оценке добровольного мужеложства и лесбиянства и нашло свое отражение в УК РФ 1996 г.
Все действия, подпадающие под понятие «иные действия сексуального характера», вряд ли можно перечислить, так как к ним можно отнести не только разнообразные действия, направленные на удовлетворение половой страсти и описанные в медицинской литературе, но и экзотические для отечественного правоприменителя проявления насильственной сексуальной активности. Поэтому трудно согласиться с А. Кибальником, который считает, что понятие «иные действия сексуального характера» охватывает вполне определенное количество деяний, и по примеру УК Франции и Испании предлагает ввести в УК РФ термин «сексуальное проникновение». Под сексуальным проникновением он предлагает
