Ведение бизнеса также предполагает продолжительность коммерческих операций и сделок и означает действия, работы и функции, которые предполагается выполнять для коммерческих целей деловой организации. Это может быть заключение контрактов, оказание услуг и выполнение работ, открытие офисов и филиалов, назначение торговых представителей или дистрибьюторов, управление бизнес-процессами и т. д. Однако по общему правилу предпринимательской деятельностью на территории иностранного государства не считается инвестирование, осуществление прав инвестора или акционера, назначение директора, представляющего интересы иностранной компании в данной стране, либо независимого дистрибьютора, действующего от своего имени и за свой счет.
Таким образом, конкретный механизм, путем которого контракт вступает в силу, может оказаться важным. К примеру, отправка каталога из-за рубежа потенциальным покупателям, расположенным, к примеру, в Австралии, считается не юридической офертой, но лишь приглашением к переговорам, как это сказано в деле Granger & Son v. Gough в 1896 г. Офертой признается заказ от покупателя, а контракт считается заключенным, только когда получен акцепт.
В Австралии рассматривалось знаковое дело Entores Ltd v. Miles Far Eastern Corporation[455], в котором анализировались принципы определения места совершения контракта при использовании мгновенных средств коммуникаций, таких как телекс, в отличие от традиционных почтовых отправлений. В странах общего права действует универсальное правило, что местом совершения контракта на продажу признается место, где производитель отправляет по почте письмо об акцепте (буквально: кладет письмо в почтовый ящик). Однако если письмо отправляется по телексу, то считается, что контракт заключен в месте, где оно прочитано. Судья Деннинг пришел к выводу, что традиционное почтовое правило (postal rule) не может применяться к мгновенным способам передачи информации с помощью современных средств коммуникации, таким как телекс, телефон или телеграмма. Контракт может считаться совершенным лишь в момент, когда акцепт получен оферентом, и в месте, где такой акцепт произошел.
Данное правило совсем недавно применялось и к сообщениям по электронной почте (email) в деле Thomas & Anor v. BPE Solicitors[456], а также отмечалось в публикации Налоговой службы Новой Зеландии[457] и использовалось в деле Mendelson-Zeller Co Inc v T & C Providores Ltd[458] в Австралии (Новый Южный Уэльс).
Само собой разумеется, что электронная коммерция и Интернет предоставляют огромное пространство для новых возможностей торговли и расчетов, а вместе с ними – и для проблем в налоговом администрировании. Обзор способов определения источника доходов в электронной коммерции приведен в общем отчете[459] Международной налоговой ассоциации (International Fiscal Association) 2001 г., а также в специальном отчете Комитета ОЭСР по налоговым вопросам[460] в 2003 г. В последнем отчете делается вывод о том, что существующие правила определения источника могут быть в целом применимы и к таким сделкам, если только не появится достаточно свидетельств того, что они не работают. Данный вопрос австралийские авторы рассматривали и в научных работах[461].
2.12. Принцип существенной связи, или нексуса
В этом контексте также полезно рассмотреть проблему внутриштатного налогообложения в США. Ведь сами США – федеративное государство, в котором взимается как федеральный подоходный налог (Federal Income Tax), так и подоходные налоги и налоги с продаж (sales and use tax) на уровне отдельных штатов. Каждый штат устанавливал собственные принципы привязки дохода, прибыли или выручки к своей территории, что порождало неизбежные конфликты юрисдикций двух и более штатов внутри самих США. Под воздействием судебной практики выработалось понятие существенной связи, или нексуса (nexus, substantial nexus) с территорией штата. Термин «нексус» описывает ситуацию, в которой предприятие (бизнес) подлежит налогообложению на территории штата по причине связи с ней. В международном налоговом глоссарии IBFD[462] дается такое определение нексуса: «Термин обычно используется в контексте юрисдикции штата в отношении налогообложения иностранного или нерезидентного лица. Как таковой он означает, насколько имеют место релевантные факторы, связывающие это лицо с соответствующей юрисдикцией, таким образом, чтобы оправдать взимание налога. Факторы, которые обычно рассматриваются как релевантные, которые могут различаться по фактам и обстоятельствам, или в зависимости от налога в пределах одной юрисдикции, или между юрисдикциями, включают в себя физическое присутствие, или экономическую деятельность, или комбинацию того и другого».
Нексус, таким образом, определяет налоговую обязанность для целей налогов штата (обычно налога на прибыль или налога с продаж). Нексус означает минимальный предел или количественный показатель присутствия бизнеса на территории, достаточный, чтобы штат мог применить свою налоговую юрисдикцию к бизнесу. Если налогоплательщик имеет нексус к территории штата, то он становится налогообязанным на территории данного штата.
Что касается налога на прибыль, обычно нексус образуется, если бизнес извлекает доходы из источников в пределах штата; владеет имуществом (либо арендует его) в штате; нанимает на территории штата персонал, который вовлекается в деятельность, превышающую «простое согласование»; владеет недвижимым имуществом либо капиталом на территории штата. Конкретные факторы нексуса в разных штатах отличны друг от друга.
Для налога с продаж факторы нексуса определены менее конкретно. Примеры таких критериев: 1) физическое расположение бизнеса на территории штата; 2) сотрудники, работающие на территории штата; 3) имущество (включая нематериальные активы) на территории штата; 4) персонал, регулярно согласовывающий сделки на территории штата. Критерии образования нексуса в каждом штате собственные, они сложны и представляют собой анализ конкретных фактов и обстоятельств.
Ряд судебных прецедентов в США, рассмотревших налоговые конфликты, интересен для понимания принципов распределения налоговых прав между штатами с учетом факторов определения нексуса. Так, в деле Complete Auto Transit, Inc. v. Brady[463] Верховный суд США постановил, что штат не имеет права взимать налог на прибыль, если не выполнены все четыре условия: существенная связь между деятельностью налогоплательщика и штатом; взаимосвязь между услугами штата и их использованием налогоплательщиком; налог не дискриминирует коммерцию между штатами; налог распределен справедливо. Компания Complete Auto утверждала, что она вовлечена в коммерческую деятельность между штатами. Однако суд согласился со штатом Миссисипи в том, что работа компании на территории штата сопровождалась получением услуг, например защиты полиции. Потому Миссисипи имеет право взимать налог. В деле Quill Corp. v. North Dakota[464] Верховный суд привел следующие условия возникновения нексуса: физическое присутствие (помещение, сотрудники, руководители) на территории штата в течение достаточного времени; существенность присутствия. Северная Дакота не смогла доказать существование таких условий, поэтому в данном деле суд принял сторону налогоплательщика.
Таким образом, налоговая юрисдикция государства включает в себя лиц, предметы, объекты, находящиеся в сфере налоговой обязанности. Она определяется с помощью привязки, или существенной связи, со страной (либо с территорией субъекта федеративного государства) и может действовать в отношении и общемировых доходов лиц, и ограниченного круга доходов (из источников в стране/субъекте).
2.13. Попытка введения принципа территориальности в США
В мае 2011 г. в Конгрессе США состоялись слушания Бюджетного комитета (Ways and Means Committee) палаты представителей США[465]. Участники слушаний наиболее полно обобщили новейшие тенденции развития национальных систем в части их тяготения к принципу территориальности.
Председатель комитета Дэйв Кэмп объявил, что комитет желает обсудить, как другие страны реформировали свои правила иностранного налогообложения, чтобы компании, размещающие там свои штаб-квартиры, могли более эффективно конкурировать на глобальном рынке. Это необходимо в контексте реформирования Налогового кодекса США для выработки новой политики, которая будет способствовать росту экономики страны и созданию рабочих мест для ее граждан, а также для помощи американским компаниям в их конкуренции с их иностранными контрагентами.
● Фрагмент доклада Гэри Томаса, партнера White & Case (Токио, Япония)[466]
«…Япония провела налоговую реформу для помощи своим компаниям в конкуренции на глобальном рынке, для оживления японской экономики посредством побуждения компаний к репатриации прибыли в Японию и для улучшения возможностей для трудовой занятости в Японии. В 2009 г. система международного налогообложения в Японии значительно напоминала американскую. Япония взимала корпоративные налоги по глобальному принципу, включая налогообложение дивидендов от иностранных дочерних компаний, а двойное налогообложение устранялось путем зачета иностранных налогов. Налогообложение прибыли иностранных дочерних компаний было отсрочено до момента ее репатриации, однако такая отсрочка не касалась контролируемых иностранных компаний (далее – КИК. – В. Г.), созданных в низконалоговых юрисдикциях, если только к ним не применялось исключение в отношении активной предпринимательской деятельности. Сходство с системой налогообложения США не было случайным, поскольку за последние 50 лет налоговая система США служила моделью для Японии. Однако с 1 апреля 2009 г. Япония перешла на территориальный налоговый режим, приняв систему освобождения дивидендов от налога, согласно которой освобождается 95 % от дивидендов (если они получены от иностранных дочерних компаний, соответствующих ряду требований). С другой стороны, Япония отменила систему косвенного налогового зачета. Почему произошли такие значительные изменения? Существовали несколько ключевых причин. Во-первых, правительство Японии заключило, что крайне важно способствовать репатриации прибыли иностранных дочерних компаний, чтобы оживить японскую экономику. На тот момент существовали значительные суммы нераспределенной прибыли, сохраненной иностранными дочерними предприятиями, однако действовавший в Японии налоговый режим привел к возложению дополнительного налога в Японии при их репатриации и создавал тем самым контрстимул для репатриации. Было ощущение, что невозможность репатриации этой прибыли в Японию увеличивала риск того, что деятельность по НИОКР и создание рабочих мест переместятся за границу. Во-вторых, политические деятели признали, что поддержание конкурентоспособности японских мультинациональных предприятий на глобальном рынке в итоге приведет к дополнительным инвестициям в создание рабочих мест внутри Японии и стимулированию японской экономики, устранение предубеждения о потоках капитала внутри корпоративных групп было критичным для этих целей.
