Понимание философии права, как особой науки, предполагает, во-первых, возможность познания помимо чувственного опыта и, во-вторых, необходимость, или, по крайней мере, желательность полного отделения сверхчувственных элементов знания от знания эмпирического. Мы не станем входить в оценку первого предположения. Этот вопрос относится к теории познания – области, не имеющей прямого отношения к науке права и представляющей еще слишком широкое поле для разногласий. Заметим только, что в последнее время возможность сверхчувственного познания находить себе все менее и менее сторонников. Но как бы то ни решался этот вопрос в теории познания, все-таки едва ли возможно отстаивать надобность существования особой философии права, как сверхчувственного познания о праве.
Если сверхъестественное познание абсолютной истины возможно, зачем отделять это познание от эмпирического изучения изменчивого и относительного? Ведь в таком случае относительное должно быть изучаемо только как частное проявление абсолютного. И сверхчувственное познание абсолютного, и эмпирическое познание относительного только выиграет от взаимного сближения. Представление об абсолютном, поясненное знакомством с частными и относительными формами его проявления, сделается более конкретным, более живым. Знание относительного, освещенного пониманием лежащих на основе его абсолютных начал станет более осмысленным и глубоким. Поэтому, если существует несколько путей познания, нет основания их разъединять. Они все должны быть соединены в научном изучении предмета.
К тому же в настоящее время все решительнее отвергается возможность отстаивать существование философии как особого сверхчувственного знания о том же, о чем учат нас и науки эмпирические. Если философия еще сохраняет признание на признание ее особой самостоятельной наукой, то уже не в качестве сверхчувственного познания сущностей, а или как теория познания, или как обобщенное знание, имеющее, однако, тот же источник, что и отдельные специальные науки.
Понимая философию как теорию познания, некоторые и в философии права видят науку об юридическом мышлении[4]. Однако, так как формы и условия человеческого мышления всегда одни и те же, на какой бы предмет ни было обращено мышление, то едва ли мышление о предмете каждой отдельной науки может составить само по себе предмет еще новой самостоятельной науки. Теория познания по необходимости едина, так как она должна выяснить основы и условия всего человеческого знания. Об особой философии права можно говорить, только понимая философию, как более обобщенное знание, в силу того, что обобщение знания допускает, конечно, различные степени.
§ 4. Общая теория права
Merkel. Über das Verhältniss der Rechtsphilosophie zur «positiven» Rechtswissenschaft (Grünhut's Zeitschrift. B. I. 1874). Schütze. Die Stellung der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft (Ibidem. B. VI. 1879). Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. T. I. 1892. S. 90–100. Müller P. Die Elemente des Rechts und der Rechtsbildung. 1877. Post. Bausteine für eine allgemeine Rechtswissenschaft. 1880. Merkel. Elemente der algemeinen Rechtslehre, 1889. (Holtzendorff's Encyclopädie der Rechtswissenschaft. 5 Aufg.)
Итак, мы видим, что ни энциклопедизм, искавший спасения от чрезмерной дробности нашего знания в изучении, хотя бы поверхностном, но непременно всего, ни философские системы, думавшие найти источник полного целостного знания в априорных началах, не достигли своей цели и вера в них теперь исчезла. В настоящее время замечается одинаково упадок и энциклопедической, и философской литературы. Философия из знания, имеющего свой особый источник, превращается лишь в более обобщенное знание, но опирающееся точно также на опытный материал, как и все другие науки. Задачей ее теперь является лишь обобщение того материала, какой представляют отдельные специальные науки.
Сообразно с этим и философия права, как метафизическое учение об абсолютных началах права, заменяется мало-помалу общей теорией права, опирающейся на изучение положительного, исторического материала. Наиболее распространено это направление в Англии, где оно известно под именем аналитической школы правоведения. Основателем этой школы признается Остин (John Austin. «The Province of jurisprudence determined», 1832 г.; «Lectures on Jurisprudence or the philosophy of positive law». 3 ed., 1869 г.), и она имеет теперь довольно много последователей[5]. Но и в Германии весьма определенно проявляется сознание необходимости заменить метафизическое построение более положительной общей теорией права. Так, уже в двадцатых годах было указано Фальком на необходимость заменить философию права общей теорией права. В современной германской литературе представителем этого взгляда является Меркель. Он полагает, что должно вовсе и безусловно отвергнуть философию права, как науку, черпающую свой материал из какого-то особого источника, помимо изучения действительно существующего права. Философия права, по его мнению, может быть признана только в смысле общего учения о праве, занимающего в общей системе науки права такое же место, какое в каждой специальной науке занимает ее общая часть. Но все-таки это воззрение далеко еще не получило общего признания. Напротив, оно встречает еще много противников, выходящих притом из разнообразных оснований. Так, например, Шютце отстаивает старое раздвоение философии права и положительного правоведения. На его взгляд, то общее учение, о котором говорит Меркель, это энциклопедия права. «Философия же права есть часть практической философии, т. е. той философии, которая применяет формальные законы мышления дедуктивным методом к обоснованию абсолютного и его идейного содержания, и именно та часть, которая занимается идеей права, выводя ее из высшего понятия и затем исследуя ее в ее логическом разветвлении. Философия права относится к положительному правоведению, как идеальный юридический порядок к реальному настоящего и прошедшего времени». Это довольно туманное различие Шютце поясняет на примерах, показывающих, в чем различие между философским и положительно-правовым изучением юридических институтов. Он берет для этого наиболее важные институты: договоры, собственность, государство, наказание. Для догматика или историка обязательность договоров несомненный факт, от которого он отправляется, как от данного. Напротив, философ не может обойти вопроса, обязательны ли договоры, и если да, то почему? Точно также относительно института частной собственности философ задается вопросом о том, насколько она согласима с идеей права и, в особенности, с притязанием (Anrecht) всех на имущество, как объект удовлетворения потребности. Юрист-историк лишь случайно встречается с подобными вопросами. Относительно государства философия права ставит вопрос о том, является ли оно разумной необходимостью или лишь историческим продуктом? Какая форма правления согласна с разумом? Образуется ли оно по своей сущности из договора и т. п.
Но и эти примеры неубедительны. Насколько подобные вопросы вообще могут подлежать научному разрешению, без разрешения их не может обойтись и положительное правоведение. Юрист-догматик не может не поставить вопроса об условиях обязательности договора, а выяснить эти условия невозможно без выяснения самого основания его обязательности. С другой стороны, такие вопросы, как вопрос о согласной с разумом форме правления, должно признать совершенно праздными, так как оценка форм правления не может быть сделана без соображения с данными историческими условиями. В действительности мы находим, что юридико-философская литература в этом старом смысле все более клонится к упадку, и ее место заступают мало-помалу исследования по общим вопросам права, опирающиеся на изучение положительного исторического материала и отнюдь не притязающие черпать решение этих вопросов из какого-то особого сверхчувственного источника знаний. Таким образом, мы имеем полное основание признать старое понимание существа юридико-философских исследований отживающими свой век. Будущее, очевидно, принадлежит философии права лишь в смысле общего учения о праве.
Но если мы станем разуметь под философией права не более как общую теорию права, в чем тогда ее различие от энциклопедии права? Не должны ли они тогда слиться воедино? Такой взгляд на соотношение философии и энциклопедии права уже не раз высказывался юристами. Так еще Фридлендер, отстаивая важное научное значение энциклопедии права, утверждал вместе с тем невозможность существования наряду с нею еще и философии права, как особой науки. Но вполне определенным образом необходимость слияния, отождествления философии и энциклопедии права было признано впервые в русской литературе именно проф. Карасевичем.
В Германии этот взгляд не пользуется популярностью. Привычка к раздвоению философии и энциклопедии права настолько сильна, что даже Меркель, так решительно требующий замены философии права общей его теорией, считает возможным самостоятельное существование еще и энциклопедии права, придавая ей характер обзора отдельных юридических наук, в том числе и общей теории права. Но при такой постановке энциклопедия права теряет, конечно, характер самостоятельной науки.
